国家赔偿法的修改
应松年
【全文】
国家赔偿法的修改
主讲人：中国政法大学教授 应松年
对话人：北京大学法学院教授 湛中乐
北京大学法学院副教授 陈端洪
北京大学法学院副教授 沈岿
北京大学法学院副教授 王锡锌
时间 2006年4月25日，星期二，晚7：00-9：00
地点：北京大学正大国际中心第二层多功能厅
一 主讲部分
王锡锌：各位同学，各位朋友晚上好。今天我们北大天同论坛特别荣幸地请到了国家行政学院法学部主任、博导、教授应松年老师，来给我们做一个
关于国家赔偿法修改中的重大问题的讲座。首先，让我们以热烈的掌声欢迎应老师的到来！今天晚上本来是姜明安老师来主持，但是，他下午需要参加一个紧急会议，让我代他向大家表示歉意，同时也希望我能代表北大
宪法行政法中心和北大天同论坛，对应老师的到来表示感谢。我想，在这里对应老师就不需要做过多介绍了，学习行政法的人和不学行政法的人都很清楚这样一个名字。简单的说，中国行政法的发展，如果以1989年
行政诉讼法的颁布作为一个基本标识来看的话，应老师始终是中国行政法发展的见证者，在这个意义上，他是承载历史的。但另一方面，我们也看到，在座的陈端洪老师，湛中乐老师，沈岿老师，事实上一方面是读应老师的书成长起来，另一方面也能有幸经常听到应老师的指教。在这个意义上，应老师也是开启未来的。所以，我讲承载历史，开启未来。现在，我就不多说了，我现在把话筒交给应老师。
应松年：很高兴今天跟同学们一起来讨论
国家赔偿法的一些问题。我现在就把
国家赔偿法从历史到现在以及存在的问题跟各位做个简单的介绍。刚才锡锌说到，是1989年颁布
行政诉讼法，
行政诉讼法后面有一章讲到行政赔偿的问题。实际上，如果行政诉讼进行到最后，老百姓官司打赢了，政府说声对不起，我错了，那就完了吗？这后面还有个受到损害的权益得不到赔偿的问题，这是个不容忽视的问题。可是当时没有赔偿法怎么办，于是就在
行政诉讼法最后设了一章。我还记得当时讨论的时候，顾昂然同志主张，我们干脆把实际上属于行政赔偿的问题也写入
行政诉讼法，在最后加上一章。但是我们这些学者比较保守，认为
行政诉讼法是个程序法，不能把实体的问题也加进去。后来就决定把赔偿的问题以后单独起草一个稿子，
行政诉讼法后面只写赔偿的程序。制定
行政诉讼法以后，我们就开始研究
国家赔偿法。各位已经都看过我们的
国家赔偿法。我们的
国家赔偿法和外国的
国家赔偿法有很大的不同，我们把两个赔偿，也就是行政赔偿和刑事赔偿也叫司法赔偿放在一个法律当中。当时的研究认为二者都属于国家赔偿，不过在内容上和程序上有区别，把两个部分放在一部法律里面很好。现在看起来，把它们放在一起也是不错，不过赔偿法实施以后才发现，刑事赔偿方面存在的问题更多，改起来就觉得问题特别棘手，也比较麻烦。因为国外的赔偿法都是分开的，有行政赔偿和刑事赔偿，行政赔偿实际就是国家赔偿。刑事赔偿是指冤狱赔偿，是另外一部法。这是我国的
国家赔偿法的一个很大的特点。在制定的时候，还有一个很大的特点，就是国家也就是国家机关如果做错了事情，侵犯了相对方的权益以后，就要赔。但是责任怎么归给国家，归责的原则怎么确定。当时我们看美国的（国家赔偿），日本的（国家赔偿），特别是台湾的（赔偿法）都讨论过这个事情。从这些国家和地区的赔偿法来看，归责的原则是国家机关的不法行为，有过错侵犯了公民的权利。一个是行为的不法，另一个是过错，两个要件。归责的原则是两点。我当时研究，不法或者违法，这是客观存在的，也就是不法行为；但是过错怎么说呢，过错是一种主观的东西，对老百姓来说，要确认行政机关在主观上有过错，这是相当难确认的。在我们讨论的时候，记得刚刚过世的台湾学者法治斌教授1992年来访问时，我曾专门约了他一起谈这个问题。当问到台湾地区的国家赔偿为什么是不法和有过错，为什么是这两点，法治斌教授回答我一句话，他说如果这样的话，两个要件，政府的赔偿就会少一点。我马上就想到了，原来是这么回事。认定台湾地区的国家赔偿有两个要件，既要行政机关有不法行为，又要有过错，这个就很难了。我们在讨论的时候，就更加偏向认为过错这个要件不要，不好确定，咱们干脆就要这个违法性，现在
国家赔偿法写的是违法的归责原则。我认为我们比其他国家的一些规定要更先进一点。现在看来在实施以后，其实我们在制定的时候就已经有感觉，如果把过错要件省掉以后，其实还有很多是由于过错行为造成的损害也应该赔偿。经过十来年的实践，我们发现，有违法行为造成的侵害，也有过错行为造成的侵害。所以现在很想改成这样，我们不是违法和过错两个条件同时具备，而是只要满足其中的一个就要赔，改成违法或过错，或者是违法，或者是过错，都要赔。这样会不会好一点，范围会不会宽一点。其实还有一个问题，就是这个违法到底叫违法好，还是叫不法好？如果按违法来说，是指违反了法律规定，但是有很多过错的行为或者没有法律规定的行为，你就没有办法称它为违法，这就显得我们
国家赔偿法的归责原则有限制，也就是赔偿的范围非常小。所以，用“违法”这个词好还是用“不法”这个词好，是不是“不法”这个词的范围更宽一点？我们总的一个思想就是希望国家赔偿的范围能够不断拓宽，使得国家机关因各种各样的原因对公民造成损害以后，都能够赔偿。我想这是我讲到的第一个问题。
