1.普通法医疗过失的判断标准
普通法系多以注意义务来确立过失的判断标准,医疗过失也不例外。英国法认为构成医疗过失包括注意义务的存在和注意义务的违背两个方面。
(1)医护人员的注意义务的存在。
英国法认为起诉者主张医疗过失的必要前提是医护人员对其存在注意义务。而检验医疗注意义务是否存在的办法则是通过“一般标准”(universal test)来判断。(“一般标准”确立于Marc Rich v Bishop Rock Marine(1995)。)具体来说构成医疗注意义务必须具体三个要素:可预见性、近因性和合理性。通常确立医生对于病人的注意义务是不难的。但是也存在难以判断的时候。
医疗注意义务是否存在的问题在我国相当于医疗关系是否存在。但是医疗注意义务的存在的判断在英国更具有从实质意义上去分析的倾向。在Kent诉Griffiths和伦敦急救服务中心(2000)一案中确立了接到急救电话即存在注意义务的规则。事情是这样的,原告是一个孕妇发生了哮喘,于是她叫了她的医生,医生抵达后检查了身体并立即拨打999叫救护车。救护车整整化了四十分钟才到。由于延误,原告发生呼吸困难还导致流产。原告以医疗过失起诉医生和伦敦急救服务中心。急救服务中心辩称对急救电话的回应不构成法律义务,只有过失的医疗行为导致原告病情恶化时才负责任。上诉法院则认为急救服务是国民健康服务的重要组成部分,急救服务应当被视为与医院提供的医疗服务相当。一旦急救电话被接受,医疗注意义务就产生。不存在急救车在不在的问题的观点为法院所接受。
在Kapfunde诉Abbey National plc(1998)一案中,被告把原告的职位申请表交给其作为独立顾问的医生让其提出意见。这位医生根据申请表上原告陈述其曾因镰刀细胞贫血而离职,于是向被告提出了申请人不适合工作岗位的意见。被告拒绝录用原告。原告以医疗过失起诉这位医生。上诉法院认为即使因医生的疏失导致原告财产损失是可预见的,原告和医生之间也不存在直接的医生-病人关系。与此医生不存在对原告的医疗注意义务。医生无须负责。该案又体现了医疗注意义务是否存在的判断具有高度的抽象性,可以说是一种以医疗服务为目的的社会关系的存在为前提的。
在N诉Agrawal(1999)一案中,作为被告的医生检查了原告的身体,原告是一起涉嫌抢劫案的受害者,最后没有能作为证人出庭。原告认为被告对其确保出庭有注意义务,庭审失利,原告遭受精神创伤。上诉法院则认为,医生为病人做身体检查并不负责病人精神福利,在这一点上不存在医生-病人关系。医生的注意义务仅仅在于勿使原告的病情恶化。因此,缺乏构成医疗过失的充分的近因。
(2)关于“伯勒姆标准”(Bolam test)
构成医疗过失的第二个方面就是医护人员对于其医疗注意义务的违背。这个问题的关键在于如何才算是违背?其判断的标准是什么?在侵权法上,考虑侵权过失的通常标准是以一个“普通合理人”的客观标准来衡量的。但是对于在特定的专业领域,普通合理人就不再成立了。或许是“合理的普通医护人员”的标准。为此,英国法有所谓“伯勒姆标准”(Bolam test)。在Bolam诉Frien HMC(1957)一案中,原告罹患精神疾病并接受电刺激治疗。那时接受电刺激治疗的病人需要给予放松药物或者身体限制,也有两者均无的。原告没有给予放松药物或者身体限制,结果他的髋部受伤。法院认为医生的行为符合“负责任医护人员”的标准,医生没有医疗过失,不对其髋部受伤负责。可见,作为医生无须达到“最好医生”的标准,仅仅需要符合某个领域平均的有能力的医生的要求即可。一个内科医生是以一个有能力的内科医生的标准的衡量,而不是期待其达到专家级外科医生的标准。
2.大陆法系的医疗过失的判断标准
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