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比较各国的司法实践，可以看出，多数国家民法采取客观标准来判断行为人的过失，即把行为人的行为与一个拟制的标准行为进行比较来确定行为人是否有过失。
二．医疗过失的判断标准
探讨医疗过失的判断标准，有必要首先分析一下医疗行为的法律性质，医疗责任的法律本质等基本问题。
（一）医疗行为的法律性质和法律特征
医疗行为是医患关系建立以后，医生根据患者的病情利用医疗知识的诊治行为，受到法律调整。医护人员的医疗行为如果未尽合理的注意义务造成患者人身不必要的伤害要承担损害赔偿等法律责任是各国法律的共识。医疗行为根据其法律性质可以分为合同医疗行为和无因管理医疗行为。
一般情形下，医疗关系，大多数以医疗机构或者医护人员与患者之间存在的医疗服务关系为基础，即通过就诊、挂号、门诊或者住院的形式建立的医疗服务关系。这种医疗关系的学术上称为医疗合同关系或者说医疗契约关系。在医疗合同关系基础上的医疗行为，笔者称之为合同医疗行为。
另有由医护人员或者医疗机构对患者进行事实上的医疗行为，例如在旅途中医护人员的医疗帮助行为，基于这种情形的医疗关系，学者称无因管理医疗关系。（关于医疗契约关系和无因管理医疗关系的学术分析，参见邱聪智：《民法研究（一）》，中国人民大学出版社2002年版，第297-298页。）在无因管理医疗关系基础上的医疗行为，笔者称之为无因管理医疗行为。
以上两种医疗行为在法律性质上基本上概括了所有医疗行为。值得一提的是，医疗契约关系，依其内容之不同，约可区分为如下几种态样：一般医疗契约、健康检查契约、强制医疗契约、特殊医疗契约。其中基于特殊医疗合同的医疗行为，其医疗义务与其他医疗服务合同的医疗行为的医疗义务有较大的不同。特殊医疗合同的患者身体通常并无身体疾患，但有其他医疗目的，例如美容整形、人工授精、变性手术等等。这种合同的特点在于医疗目的的特殊性并以实现目的为医疗的主要义务。（特殊医疗合同是以实现特定医疗目的为内容的。这是特殊医疗合同与其他医疗合同在法律性质上相区别的基础，学者认为特殊医疗合同以完成特定医疗目的为取得报酬的条件具有承揽合同的性质，而其他医疗合同以处理事务为特征是委托合同。参见邱聪智：《民法研究（一）》，中国人民大学出版社2002年版，第300页。）因此，基于特殊医疗合同的医疗义务是高于一般医疗服务合同的医疗义务的。本文讨论的重点是一般医疗行为，具体包括基于合同的医疗行为和基于无因管理的医疗行为。
分析了医疗行为的法律性质之后，需要分析一下医疗行为所具有的法律特点。笔者认为，医疗行为最为突出的法律特征是人道性、法定性。所谓人道性，主要是由医生的天职所决定的。医生以人道主义为己任。根据世界医师协会拟定的《医生誓言》，医生尽最大努力和热情治疗伤病员，不带任何成见和偏见。无论环境如何恶劣，都要为病人提供我们的专业知识和技能。（高也陶等：《中美医疗纠纷法律法规及专业规范比较研究》，南京大学出版社2003年版，第235页。）因此，医疗行为从根本上讲具有人道性。所谓法定性，第一，医疗行为的成立本身有一定的强制性，患者来医院就诊，除非认为不适宜在本院诊疗，作为医疗机构是不能拒绝诊疗。如果需要转院，医院仍必须作出一定的医疗措施使得符合转院的要求。这种强制性是国家法律的要求。第二，医疗行为的标准是客观的，医疗行为必须依照医疗法规、医疗规程和医疗常识诊治患者。这些标准具有法的属性，违反这些标准会产生一定的法律后果。医疗行为的人道性和法定性，无论是合同医疗行为还是无因管理的医疗行为，均是具备的。
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