（二）完善我国公司治理的法律对策
在我国公司权力配置的过程中，同样存在着异化问题，结果是股东大会和董事会空洞化和形式化，未能发挥法律的预期调整功能，最终，导致公司的控制权旁落于控股股东或最高经营者，广大的股东则被置于公司治理结构之外，几乎没有任何权利。我国上市公司中高达70%的股份是属于国家或法人持有的不能通过证券交易所转让的股份，只有30%的个人股可以在股市上买卖，由于股权分散度和股份流通性差，股权与控制权的非对称关系主要表现为：股权集中，表决权集中，强势大股东，或强势经营者。公司的控制权往往被大股东或经营者所把持，大股东虽有监督经营者的激励，但同时也有谋取私利的激励，有时还可能与经营者串通损害小股东的利益。在我国已发生了数起大股东通过关联交易转移上市公司财产，将上市公司掏空的事例。例如，持有棱光实业35.5%股份的控制股东恒通集团公司在6年中通过溢价出让资产、股权质押、担保等多种手段，先后从棱光实业转移8亿多资产，严重损害了小股东的利益。我国某些国家控股的上市公司，尽管股权集中度较高，表决权也较为集中，但是仍然出现股权与实际控制权较大分离的情形。其中的原因并不是委托投票权或是其他分离工具运用的结果，而是因为国有大股东所有者缺位造成的。一方面，国家是一个抽象主体，很难将其持有的股权人格化，国有股权必须委托特定的组织持有，行使表决权则又必须委托个人出席股东大会代行投票权，这无形中延长了代理链条，增加了代理成本；另一方面，国有持股单位在与公司的关系上难以建立责、权、利相统一的制衡机制，因此，国有股东实事无法对公司的董事和经理进行有效的监督。其权利在层层代理过程中，因代理人的私利或机会主义行为，而丧失殆尽，国有股东实际上是弱势大股东。结果是国有控股的上市公司的一切经营管理大权，被公司内部人—董事和经理独揽。有鉴于此，笔者认为我国健全公司治理机制的核心是建立和完善经营者约束机制，确立控制股东对小股东的诚信义务。
1.健全经营者的约束机制
董事会中心主义在公司的实际运行中往往变换为经营者中心主义，并且经营者主导型的公司治理结构能够确保公司利润最大化的实现，但是，经营者有谋取私利和从事机会主义行为的倾向，为了确保公司经营的安全性，需要建立一种对经营者的法律约束机制。笔者认为建立我国对经营者约束的重点是：（1）强化董事和经理的诚信义务。董事和经理在履行公司职务的过程中不但要忠实于本公司，不得为谋取私利而侵害公司的利益；而且在经营决策和执行公司业务时必须尽谨慎、合理注意义务。董事、经理因违反诚信义务给公司造成经济损失时，应负赔偿责任。（2）赋予监事会实质性权利，强化其监督功能。我国现行
公司法规定监事会在履行监督职能时，仅有向董事和经理提出建议的权利，不足以支撑其功能的发挥，因此，立法上应赋予其实质性权利，尤其是在特殊情况下，享有临时股东大会的召集权和对董事、经理的诉权。（3）扩大公司职工参与公司治理的范围，维护职工的合法权益，调动其积极性，避免现行
公司法中只是将职工共同参与决定这种职工民主管理方式，作为公司治理结构中装饰品的非正常现象。（4）强化公司信息披露制度和公司财务会计制度，确保股东享有充分的知情权，有效地行使民主表决权。（5）赋予股东对董事、经理享有直接诉讼和代表诉讼的权利。（6）建立对经营者的市场约束机制。既然股东无法通过用手投票的方式来约束经营者，在股市高度发达，股票能够自由流通的国家，股东只好寻求用脚投票的方式。历史事实表明，证券市场对经营者的约束是有效的。20世纪80年代以来，股东在美国证券市场上十分活跃，频繁地用脚投票，通过兼并、收购市场对公司经营者进行有效地的监督。我国必须尽快解决国有股和法人股的流通问题，培育公司兼并、收购市场，有效地发挥股票市场对上市公司经营者的约束功能。
2.确立控股股东对小股东的诚信义务
控制股东对公司生产经营享有控制权，这种控制权有两种实现方式：一是控制股东自我任命为董事和经理，亲自参与公司的经营管理；二是控制股东通过幕后对董事和经理的操纵来控制公司的经营管理。在第一种情况下，在缺乏对控制股东约束时，控制股东往往利用经营者的地位谋取私利；第二种情况下，控制股东虽然具有监督经营者的激励，但同时也会产生与经营者勾结起来，损害小股东利益的倾向。控制股东损害小股东利益的行为通常表现为：（1）排挤小股东的行为。主要是操纵股价，迫使小股东低价出售股份；恶意增加资本稀释小股东的股权比例。（2）侵吞公司及公司成员的财产。（3）通过关联交易和内幕交易损害小股东的利益。因此，要完善公司治理机制，保护小股东的利益，必须确立控股股东对小股东的成信义务。
传统
公司法理论认为，股东与股东之间并不存在信托关系，股东对其他股东不必负有义务。只有董事才是股东的受托人，对股东负有诚信义务。因为股东向公司出资的目的是为了营利，所以股东在行使表决权时，只需考虑自己的利益，而不必考虑其他股东利益。股东只以其出资额为限对公司承担有限责任，除此别无其他责任。正因为如此，控股股东通常行使表决权时只考虑自身的利益，于是，出现了个别股东出于自己利益的表决却决定了包括其他股东利益在内的全部股东利益的取舍。这就可能出现对其他股东不利的表决，甚至损害其他股东的利益。但是，对此控股股东并不承担责任。这显然有失法律的公允。笔者认为就一般情况而言，股东通过投资组建公司的形式将财产以信托的方式委托给董事和经理经营管理，但是由于控制股东能够通过董事和经理的选任，操纵和支配董事和经理，从而控制公司的财产，因而事实上成了公司财产的受托人。由于控股股东享有并行使了董事和经理的权利，按照权利和义务相一致原则，控股股东也应该象董事和经理一样对其他股东承担诚信义务。“股东如果控制并管理公司的业务，则该股东对少数股东负有信托责任,必须尽最大的信托为公司工作，具体要求是不浪费公司的资产。”[26] 美国判例法较早地创设了控制股东对从属企业和小股东承担诚信义务的原则。该原则认为，单纯持有多数股权，并不因此使股东对公司和其他股东负有忠实和注意义务；但是如果该股东借股权之持有而行使控制力时，忠实和注意义务即告产生。在Pepper v. Litton一案中，大法官道格拉斯明确指出：“一个有忠实义务之人，不能利用本身的权力谋一已之私而害及股东及债权人的利益。”德国《股份
公司法》第
309条规定，支配企业的法定代表人在向被支配公司下达指示时应负注意义务，违反该义务的，应对从属公司因此而产生的损失承担连带赔偿责任；第
331条规定，支配企业不得利用其影响，迫使从属公司采取不利于他们自己的法律行为或采取不利于他们的措施或中止这些措施，除非这些损失能够得到补偿。
