与此相联系的一个问题是，如果对方成立本罪，而本方参与斗殴人员未达三人，是否构成本罪？对此有两种截然不同的观点。第一种观点认为，“双方具有聚众斗殴的故意，只要一方达到三人以上的，对双方都应认定为聚众斗殴罪。”[26]该观点得到了司法实践的认可，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2000年《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》也认为，“对斗殴双方均有聚众斗殴故意的，只要一方达到3人以上的，对双方均应认定聚众斗殴。但对没有聚众斗殴故意的一方，不应认定聚众斗殴。” 江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》（2002年331号文件）延续了这一规定，“双方均有互殴的故意，斗殴时一方达3人以上，一方不到3人的，对双方均可以认定为聚众斗殴。”
另外一种观点认为，“如果被告人一方只有一、二人，就是持械与其他不法团伙多名成员斗殴的，也不构成聚众斗殴。”[27本文赞同第二种观点。首先，如前所述，我国刑法对犯罪是以一方当事人为单位进行评价的，第一种观点对于未达三人的一方则是以斗殴双方为单位认定其构成本罪的，欠缺法理依据。其次，第一种观点对于斗殴双方是否符合“聚众”有采用“双重标准”之嫌。仔细分析第一种观点可以发现，在认定斗殴双方是否符合“聚众”标准时，该观点对达到三人以上的一方所采用的标准是不包括对方当事人；而对于未达三人以上的一方所采用的标准是可以包括对方当事人。这种自相矛盾做法有滥用刑律之嫌，恐怕难以使未达三人的一方当事人服判认罪。
3. 其他须讨论的问题
（1）“聚众”与“斗殴”
相争为斗，相打为殴。“斗殴”是指双方当事人互相攻击对方身体的行为。根据
刑法第
292条的精神，“聚众”与“斗殴”之间是存在有机联系的。“聚众”的目的在于斗殴，“斗殴”是聚众必然结果，否则不构成本罪。
（2）本罪的成立是否以斗殴对方当事人也存在聚众斗殴行为为必要？[28]
有学者认为，聚众斗殴行为是指双方或多方人数均在三人以上相互殴打的行为，本罪的成立要求对方当事人也存在聚众斗殴行为。[29]另一种观点认为，本罪的成立不以对方存在聚众斗殴行为为必要；一方实施了聚众斗殴行为的，应认定一方构成本罪。[30]
本文认为，第一种观点不足取，第二种观点甚可赞同。首先，第一种观点与法无据。该观点要求斗殴双方必须同时成立本罪，但是从
刑法第
292条找不到相关依据。其次，第一种观点有可能放纵犯罪。一方以聚众方式实施的斗殴行为也可能造成公共秩序的严重破坏，且其严重性有时并不亚于双方都是三人以上互殴的情形。而按照第一种观点，该情形无法成立本罪。最后，司法实践采纳了第二种观点，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》（2002年331号文件）规定，“一方有互殴的故意，并纠集3人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，……对有互殴故意的一方可以认定为聚众斗殴。”
（三）聚众斗殴罪的主体
有人认为，本罪的主体是特殊主体，即首要分子和积极参加者方能构成本罪。[31]这种观点实际上是对特殊主体的错误理解，学术界对此论述不少，本文不再赘述。[32]
目前学术界和实务界基本上已经形成共识，即本罪的主体是一般主体，凡是年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪主体。[33]单位不能构成本罪的主体。
关于本罪的主体，司法实践中仍有以下问题值得探讨：
1.一个人是否可以构成本罪？
这实际也是本罪与共同犯罪之间关系如何的问题。有观点认为，本罪是作为典型的聚众犯罪，当然是共同犯罪。[34]据此观点，聚众斗殴罪肯定是共同犯罪，一个人不能单独构成本罪。因为，必要共同犯罪是指二人以上共同故意实施
刑法分则规定必须由数人实施的犯罪，一个人单独不能实施必要的共同犯罪。[35]
