所谓预备行为就是为犯罪的实行和完成创造便利条件的行为。[19]预备行为和实行行为在犯罪发展过程中前后相继、紧密相连，二者的联系在于预备行为的作用是为实行行为创造便利条件。二者的区别主要有两点：（1）从本质上讲，二者的区别在于侵害法益的危险程度不同，[20]或者说社会危害性大小不同。（2）从形式上说，实行行为由
刑法分则条文具体规定，而预备行为则不规定在
刑法分则条文中。后者是二者区分的关键点。
就聚众斗殴犯罪而言，
刑法第
292条同时规定了“聚众”和“斗殴”，因此“聚众”行为与“斗殴”行为都是本罪的实行行为。尽管从性质上看，“聚众”行为的目的在于“斗殴”，但是鉴于预备行为在
刑法中有特定含义，上述第二种观点将“聚众”行为界定为预备行为有失严谨。
综上，本文认为，本罪的危害行为是“聚众”和“斗殴”这一实行行为，以及为“聚众”和“斗殴”而实施的预备行为。
2.“聚众”
“聚众”是本罪危害行为的一个方面，何为“聚众”？“聚”是纠集、召集之意。多少人为之“众”？中国自古以三人为众，《唐律•名例》称：“众者，三人以上。”因此，“众”应当指三人或三人以上。“聚众”即指纠集三人或三人以上。
目前理论界和司法界对“众”的范围尚未形成统一认识：是否包括纠集者本人？是否包括一般参加者？是否以实际参加者为限？是否包括斗殴对方人员或者说是否要求单方斗殴人员达三人或三人以上？
（1）聚集的“众人”是否包括纠集者本人？
有学者认为，聚集的众人不应该包括纠集者本人在内。[21]另有观点认为，纠集者如果出现在斗殴现场，应包括在聚集的众人之中，否则不包括。[22]上述观点均未具体展开，其立论依据难以知晓。按照第一种观点，斗殴一方总共应当至少有四人——纠集者一人加被聚集起来的三人——才能构成本罪，这实际上是严格了本罪的入罪标准，不利于对聚众斗殴行为的打击。本文认为，由于目前聚众斗殴犯罪有上升趋势，从加大刑事打击力度的角度考虑，无论纠集者是否出现在现场，都应当包括在聚集的众人之中。只要斗殴一方包括纠集者在内达三人以上，就可以考虑定罪。
（2）聚集的“众人”是否包括一般参加者？
有学者认为，聚集的众人不包括未构成犯罪的一般参加者。[23]也有学者认为聚集的众人中既有首要分子和积极参加者，也有不属于犯罪分子的一般参加者。[24]第二种观点已为理论界和实务界普遍接受。笔者对此也表示赞同。本罪意在打击破坏社会公共秩序的大规模斗殴行为，如果把“众”限定在首要分子和积极参加者范围内，显然不符合本罪的立法旨趣。举个例子，如果双方各纠集了百人进行斗殴，但是双方都只有一名首要分子而没有积极参加者。如果“众”不包括一般参加者，那么该案首要分子就无法入罪，而这种大规模的斗殴对社会的危害性是显而易见的。
（3）聚集的“众人”是否以实际参加者为限？
实践中，组织者召集的人不一定全部参加斗殴，如果组织者欲召集多人，但实际上不足3人到场。对此情形，是否认定“聚众”？笔者认为，对此不可一概而论。首先，对于首要分子，无论是否出现在现场，都应当计入“众人”之内。详见下文论述。其次，如果被召集人答应参加斗殴，但由于客观原因未能及时赶到现场的，也应当计入“众人”之内。最后，其他情形，如果没有出现在现场，不应当计入“众人”之中。
（4）聚集的“众人”是否包括斗殴对方人员或者说是否要求单方聚众达三人以上？
有人认为，“被告人一方人数为三人以上进行斗殴，方符合 ‘聚众’的基本要求”。[25]笔者赞同这一观点，我国刑法对犯罪是以一方当事人为单位进行评价的，聚集的众人不应该包括斗殴对方人员，构成本罪只要求本方参加人员达三人或三人以上即可。反过来说，如果聚集的众人包括斗殴对方人员，那么除了“一对一”的斗殴行为不构成本罪外，其他一切斗殴行为都构成本罪，这恐怕并不符合
刑法第
292条的立法本意。
