卢梭的政治结构 “主权者”——“政府”——“臣民”,依此逻辑,制定法律的行为是主权者行为,而主权者具有最高的权威,是没有义务服从任何非主权者对于法律的审查的,有意义的审查只是修改法律,因为这表明主权者自由的改变了自己的意志。这里的“臣民”指“法律”的臣民,因而卢梭认为人民守法就如同在遵守自己的意志,法律就是公意,公意就是公共利益。这里的“公意”是本质意义上的,而非统计意义上的,因而卢梭的理论最终将支持一种积极的自由观。也因此,大民主或民粹主义的本质仍然是精英民主甚至精英专制(希特勒是卢梭的一个结果?)
洛克等的政治结构 “主权者”——“主权者代表”——“政府”——“中间社会组织”——“公民”,在这一结构中,议会只是作为“人民”这一主权者的代表,行使主权者所授予的必要的权力,因而议会的权威和意志仍然是有限的,其所制定的法律是可以受到非主权者的审查的。由于代议的间架设计,主权者在重要的政治活动中常常是缺席的,而作为每一个公民,其与主权者的距离是非常遥远的。在此情况下,依靠不经常并且缺乏机会行使主权权力的“人民”及时的纠正议会及政府的违宪行为,便成为异常苦难的事。于是只得委诸司法或其他某种中立性的机构来护宪。(罗斯福是洛克的一个结果?)
3、“闪电”VS“阳光”:高卢雄鸡拒绝山姆大叔
朱学勤在《道德理想国的覆灭:从卢梭到罗伯斯庇尔》一书中细致对比了法国大革命和英美革命的差异,认为欧洲大陆与英美不同的哲学传统影响了彼此的革命及政治风格:一为唯理主义,高度乐观,相信可以人为的设计社会制度并完全取代传统,风格上有如“闪电”,激动人心,但是闪电过后往往一切归于沉寂;一为经验主义,对于传统持一种尊重和包容的态度,具有基本的妥协精神,于制度建构则是想象力和传统结合,有如“阳光”,虽如日常,却带来秩序的稳定和长期的繁荣。
从法国之宪政史看,其受革命及政治之“闪电”风格影响巨大,对理念之激烈追逐超过对于制度之耐心实践。故对于美国之
宪法实践,尤其为学界津津乐道之马伯里案及违宪审查制度,法国并非不察,实在于短期内无法摆脱或改进其传统。
4、基于以上的原因,尽管在大革命之后,法国曾提出建立各类特殊机构来专门从事
宪法审查。举其要者,1792年国民会议曾讨论建立特殊“审查官”;雅各宾派领袖罗伯斯庇尔更加激进,提议建立“全国大陪审团”;1795年西耶士提议建立“
宪法陪审团”,此三项均未获得采纳。1799年,拿破仑建立了“违宪会”,由第一执政官亲自主持(因此无法监督最应该受监督的第一执政官)但相关
宪法授权条款实际上无法得到实施。1852年,拿破仑-波拿巴(拿破仑之侄)的第二帝国再次恢复了违宪会体制,但仍然无法有效实施。1870年第三共和并不具备正式的
宪法,仅把1875年制定的三项法律作为政府组织的架构。第三共和历时70年,直至1940年德军入侵逼迫法国投降,其并未提供任何宪政审查的特殊机制。