在这里我们有必要区分以下民间文学艺术与民间文学艺术作品的法律属性。“民间文学艺术指文学艺术领域里的传统知识，既有特定群体通过代代相传，尤其是以口传的方式流传下来的文学、文化、艺术、工艺特征、风格、形式及方法。这种特征、风格、形式及方法可能通过一系列与版权保护的作品相类似的表达予以体现。这些表达包括：故事与传说、叙事诗、曲艺、舞蹈、服饰与装束、利益与意识、手工艺品与其它实用艺术品、乐器、绘画与雕刻等。然而，这些表达凡已经‘固定’下来的，只能被视为‘具有民间文学艺术特征的作品’，而不是我们所说的‘民间文学艺术’本身。”[1]可见，民间文学艺术是未固定的表达，一般表现为口头形式；其作者是不特定的人，民间文学艺术永远不可能被完成；它是深深扎根于民间生活之中的一个艺术门类；是相关群体共同的文化、习俗、宗教信仰及娱乐活动的自然形式，属于精神产品。
所谓民间文学艺术作品是由一国国民或某个社会群体在长期的历史过程中创作，并世代相传的歌谣、音乐、故事、舞台、神话、礼仪、习俗、工艺美术、建筑等智力成果的物化的外在表现形式，是反映该群落之传统艺术取向的产品。可见，民间文学艺术作品是有特定人创作的，以某种有形形式反映或体现民间文学艺术特征，且符合
著作权法保护条件的作品，属于物质产品。虽然民间文学艺术与民间文学艺术作品二者有所差别，但这并不能否认他们之间更为密切的联系。民间文学艺术作品的创作可能直接借鉴了民间文学艺术的素材，也有可能是对民间文学艺术的模仿或借用，二者实质上是源与流的关系。由于民间文学艺术作品是特定主体在创作时间内，创作的具有特定或固定表现形式，且在一定程度上借用了民间文学艺术的素材或创作手法、创作风格等的新的智力成果，因而其是
著作权法保护的作品，而民间文学艺术则不受现行
著作权法的规制。
秦腔源于古代陕西、甘肃一带的民间歌舞，自周朝以来由陕甘宁等西北人民历代演绎并传唱至今。如今从秦腔的内容来看，它不仅包含了现代人对现代社会的认识和创造，而且包含了现代人对古代文化、生活的理解以及古代人社会文化生活的实际景况，其中还包括众多古代的文学戏曲因素和元素，如曲牌等，具有时间上的延续性。秦腔主要是关中地区人民生产生活的智慧结晶，具有明显的地域特征，主要流传于西北地区。秦腔是劳动人民集体智慧的结晶，很难确定传统剧目中谁是唯一的作者。可见秦腔作为一种古老艺术，符合民间文学艺术的特点。但秦腔并不必然受
著作权法民间文学艺术作品的范围的保护，上文已经述及，在此不赘。
值得考虑的是，秦腔作为一种民间文学艺术，尚未有专门的法律保护之。其在保护范围和保护主体的界定、确认方面存在困难。首先在保护范围的界定上，是否应当区别作为民间文学艺术的秦腔与作为民间文学艺术作品的秦腔。基于上述分析，二者存在形式上的差别。但二者同为秦腔艺术的内容，集体或特定个人依据现实生活或经历所创作的人民群众喜欢的秦腔剧目剧本，与其所要表达的精神实质在法律保护范围上是有区别的。这在事实上就将秦腔艺术的保护人为的分割为两部分，具有一定的不合理性。如果将秦腔民间文学艺术与秦腔作品同样以民间文学艺术作品的形式加以保护，又不能完满阐释
著作权法关于作品的创造性、可复制性、有形性等根本属性。其次在主体的确定方面，民间文学艺术的主体是不特定的，而民间文学艺术作品的作者则是特定的集体或个人，如果将秦腔作为民间文学艺术作品加以保护，则其权利主体的特定性可能使法律强制将作为民间文学艺术的秦腔的基本权利赋予某些特定的集体或个人，这种公有领域权利被私有化的倾向，对于民间文学艺术的传承是无益的。
