在学术层面之外，中国的法律制度改革仍然受到日本制度的直接或间接的作用。我今天要讨论的问题——中国法律职业的兴起与危机——的背后，就可以看到某种日本因素的影响。2001年确立的统一司法考试制度就是一个明显的例证。
　　一、背景
　　中国漫长的古典社会没有孕育出一种具有正当性和专业化的法律家阶层。跟西方社会的情况全然不同，中国传统社会独特的选官制度及其对社会结构的影响使得这里的司法过程独具特色。在1905年最终被废除之前，通过考试的方式选任官员的制度延续了一千年之久。科举取仕赋予传统的统治模式以有知治理无知的特色，然而科举考试却并没有对社会更细化的知识分工有所推动，反而由于长期以单一的儒家学说以及诗文技巧为考试的基本内容，极大地妨害了知识的分化。入仕者虽然要从事纠纷的裁判和解决，然而由于他们的知识背景的单一性，司法的过程也无从成为独立的专业化法律知识得以生长和壮大的温床（注：历史学家黄仁宇认为传统社会的组织制度包括法制的特色，一是它的长期稳定性，二是“价格低廉”：“满清末年政府全年的收入，从来不逾白银一亿两，以中国人口计和以世界的标准计，这都是一个很小的数目。因为组织之简单、技术之肤浅，可以使一个泱泱大国以小农经济作基础，人数亿万，可以不雇律师，不设专业性法官，一直维持到鸦片战争。”氏著，《近代中国的出路》，联经出版事业公司1995年版，第72—73页。）。
　　州县官们在审理民刑案件时，通常有幕友辅佐（注：在审理案件中，州县官与幕友之间的分工，参见《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第460页。）。不过，幕友的训练在很大程度上是技术性的，而不可能培养法律家阶层所追求的法律的内在逻辑，诸如案件处理所依据准则的一致性，法律思考与道德思考的适度区分，等等。与此同时，虽然幕友对于在案件的处理和决策过程中具有很重要的作用，但是他的责任与其说是维护法律的严格和准确，不如说是想方设法地维护主官的地位，为此他要权衡各种利弊，严格地适用法律，有利于东家则适用之，不利于东家则不适用。瞿同祖概括地指出，“幕友读律的目的只在于佐东翁办案，谈不上系统地研究法学。”（注：瞿同祖：《法律在中国社会中的作用》，第413页。）到清中叶甚至有对刑名幕友所谓“四救先生”的讥讽，即“救生不救死，救官不救民，救大不救小，救旧不救新”（注：纪昀：《阅微草堂笔记·姑妄听之之四》。转引自郭建等《中华文化通志·法律志》，上海人民出版社1998年版，第327页。）。另外，幕友是一种辅助性的角色，他并不为司法决策负责，因此也不大可能为某一项具体的判决作不屈不挠的抗争。
　　实际上，中国古典的法律概念正是这种由外行所主导的司法过程的产物。西方的经验表明，作为一个专业的法律家阶层的独立，其产生与建立在利益追逐基础上的职业准入限制有关，波斯纳甚至认为法律的概念乃是这种卡特尔（cartel）结构的副产品，他指出：“正是特定职业之中成员的工作方式、其执业的形式和内容、构成其日常事务的各种活动，总之，是该职业的经济与社会结构产生了这种职业的意识形态。”（注：Richard Posner，“TheMaterial Basis of Jurisprudence ，”in Overcoming Law ，Cambridge ：Harvard UniversityPress ，p.35.）实际上，一种职业要获得更广泛的社会资源，固然离不开所谓抽象的专门知识体系，但是，波斯纳所提及的成员的工作方式、执业的形式与内容等等也是正当性的重要来源。法官对分配给自己处理的案件，依据严格的法律程序，不受干预地作出自己的判决，以及此判决一经在程序意义上发生效力，则获得不可动摇的确定性，凡此种种，都是在西方法治原理中天经地义的道理。

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