公平选举出来的政府也无权剥夺公民或少数人的人权,这种主张当然并不、是过分的玄想或专断。这些权利的内容,公民权利或政治权利、社会权利或经济权利,必定根据有关环境、自由迁徙、社会分化等待普适和国际性的价值而发展。在一个将公共权力分配给不同机构的社会中,这些价值的公平保护必须源自独立的司法人员。确实,法官不能是将过时的个人价值强加于无力国家的社会暴君。法官并不代替公众选举政府实现有关国家收入的增长与分配的社会议程和促进经济与社会正义。司法独立由知性论证上的整合(integrity)和对法治价值的遵守组成,无论行政部门的紧急情况或大量发行的报纸的呼声是什么。扣押和驱逐有威胁国家安全嫌疑的外国人对于这种司法职能是一个大挑战。此处位于国家特权的核心地带,是不流行的、边缘化的、陌生的、异常的和外来的。用心审查而不是机构遵从才正是应对这一挑战所要求的。Rehman案中有一些安慰——几个月前行政机关复查了其原来的决定并认定Rehman不再构成国家安全的威胁,现在他已经被允许继续和家人在一起。可能,SIAC原来的裁决毕竟还有持续性的影响。有关英国部分废除第5条将来的合法性,是一个要由上议院在S v SSHD 案中审查的问题,——之后还要由斯特拉斯堡法院自己来审查。
911所引发的安全危机使行政部门得以倡议反恐怖分子立法以回避Chahal案判决在扣押国际恐怖分子嫌疑人以待驱逐决定方面的影响。许多嫌疑人现在被无限期地扣押着。SIAC的结论是,威胁到国家生存的紧急情况存在,而扣押权力却是以歧视方式行使的。上诉法院不同意SIAC的观点,认为驱逐外国人与保护国家边界的国际权利在被扣押的群体和作为参照体的英国公民之间存在着足够的不同。上诉法院否定了SIAC的如下论点:为扣押不能起诉的恐怖嫌疑人的行为设计一个整体方案,是过分和不恰当的。
结论
矛盾的是,歧视主张的逻辑是人权团体应当已经要求政府或者放弃或者引入更一般化的扣押体系以反击恐怖威胁而不是有选择地扣押移民。可以说,这使歧视达到了极端刻板的程度。然而,不幸的是,没有更多地注意U法对此问题的贡献。国民与外国人在自由迁徙的条约权利上适用的非歧视原则催生了一系列标准,而不是一般性地遵从行政机关。在有关作为自由迁徙的例外的公共政策的裁决中,ECJ已经声明:如果本国人实施同样行为就不会成为抑制措施对象时,就不准驱逐实施该行为的外国人。由此,在最近的一个案件中波兰妓女 被不能因从事不道德交易而被驱逐出荷兰。一旦相同行为是对两个群体都适用的抑制措施的对象时,针对外国人的抑制措施会包括一些基于国际法上既定理由而无法实施于本国国民的形式是不要紧的。这样,对安全部门来说必不可少的是要说明:他们要对基地组织(AL Quaida)及其活动的英国追随者采取何种抑制措施。
这看来是符合常识和原则的解决方案。国家恰恰会因为对有重大恐怖分子嫌疑的人不采取措施而受到批评。主要的回应会在
刑法领域,英国刑事证据法为何不允许接受能证明恐怖主义计划的intercept material,在其他地域的法庭辩论中运用这些证据是很平常的事。当国家不能设立一种可以提供与其公平审判义务一致的合理预期的刑事程序时,既针对外国人和也同样针对本国公民的、其他形式的抑制手段——无论是监督、没收财产、在危急时期限制旅行或其他的任何手段——就会被采用。在外国人对公共利益构成重大和紧急威胁的极端情况下,对他们实施确定和合理期限的扣押可能被认为是必要的,——只要SIAC对扣押决定所依据资料的相关性进行了严格审查并作出了裁决。
有关这个问题的原则意味着一定会重新提起Rehman案的审查标准以及Lord Woolf有关该进路限度的评论。这可能要求司法机构追问:当不存在对个人生命、自由或身体完整性的威胁时,国务大臣对移送出境有利于其国家安全政策的判断是否合乎理性。这种对无限期的扣留的审查又是宽松和恭敬的。一种尽最大努力的深入审查,可以在困难和敏感的情境中提供公平,并由此而对公共安全和保持司法独立的社区利益都作出有见识并负责任的贡献。
激发本章思考的讨论主题是“权力的理由”。David Dyzenhaus在本文集的引言中说明了争议如何从说明理由的义务转向加拿大和英国有关审查行政决定的法律、对难民和外国人的尊重以及人权领域的不同进路在原则上的分歧。为了出版,本文已经修订过,我不知道“权力的理由”是不是反映了我的许多关注的不同的主题。这不是法院仅仅向当事人和有兴趣的旁观者解释其判决,而是将其进路背后的法律与伦理价值置于当前任务中的适当位置。司法任务是变化的,从在涉及生命、自由与安全时的正确性审查到涉及议会有关财政决定时的自制(self-denial)。我已经说过,可以在国际权利清单与1948年UN宣言所包含的国际规范中发现这些价值的实质——至少,这些价值在上述国际规范中能得到支持。与普通法原则融合的结果是内容丰富的
宪法限制体系,政府在处理外国人时必须予以尊重。