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对驱逐决定的司法监督:反思英国经验

  本书第一些章节提到过,这为司法人员从抵制行政侵蚀的坚定立场退却提供了台阶。后来,英国上诉法院推翻了Farrakhan 案撤销入境禁令的一审判决,也不管缺少支持干预表达自由的证据和论证过程,倒是明确引用了Lord Hoffmann 的遵从和司法自制概念。Lord Hoffmann的确承认,第3条法院的职能不是有关遵从的事,而酷刑风险应当用心审查。让人有点惊讶的是,这部分论证在Suresh案中似乎并未得到最高法院的支持。
  911事件赋予了由行政机关承担对国家安全要求的责任的进路某种合法性,但是,如果在困难时期法治要作为宪政堡垒而继续存在下去的话,这种进路就必定存在限度。2003年1月司法年度开始之时,Lord Woolf CJ在向欧洲人权法院法官致辞时特别提到了Lord Hoffmann的上述评论并说:
  “Lord Hoffmann的评论所体现的良好洞察力和说服力是不可否认的,但是这并不意味着法院在将这些话语记在心中的同时,不必仔细审查行政机关和立法机关所采取的行动以确定这些行动是否符合欧洲公约规定的个人基本权利。”
  在危急时刻捍卫人权这一司法职能限度何在?哲学和宪法观点在这种如此重要的问题上存在冲突。Lord Hoffmann有关机构(与职能相对而言)遵从的全部结论不应被看作是司法界有关此主题共识的代表。 在职能上(functional)遵从对国家安全要求的观点在任何给定的情形中看来都是可以理解的;法院不愿意否定行政部门对整个社区的严重威胁会在何处出现以及谁会鼓励这些威胁的预测。同样地,将国家安全限于狭隘的主权国家抵抗外国入侵或特定恐怖分子袭击的领土防卫要求之审查,在全球化社会中很可能也是不恰当的。针对平民的犯罪行为是无边界国际合作的主题,国家有资格作出国际性回应。
  不论具体事项是什么法官都必须顺从行政部门,因为法官不是选举产生的,不是负有民主责任的决定作出者;——这种断言的危险是有可能违反从迄今为止已经讨论过的人权发展中出现的宪法原则。在干预幅度的某一点上,遵从可能成为放弃司法职责。英国的行政部门享有无可匹敌的权力设定政策、推动其需要的立法权力、使它们在被操纵的众议院获得通过——行政部门享有众议院的绝对多数支持。法律的通过和提议在下议院只伴随着极少的可靠审查。随着独立MP的衰落、政党分肥制(party patronage)的兴起、大众媒体的腐蚀影响、社会利益多样化——在参与人数越来越少的投票活动中无法反映这些影响利益、也不存在可以控制控制行政部门疯狂立法的宪法机构,——维多利亚时代的议会主权理论出现了。
  由更独立的上议院进行的立法监督根据受到如下信念的考验:非选举产生的议院不应违背众议院所代表的人民意志。具讽刺意味的是,政府的宪法改革方案正是在要将上议院改为负选举责任的参议院的想法上止步不前了。
  Lord Hoffmann在一次法院程序以外的演讲中补充了他在Rehman案中的说法,强调了法治不等同于法律人之治。 但是,议会高等法院是向这些价值提供保护的、万无一失或尽有尽有的百宝箱,这种观念在这样的时代——英国正要改写刑事正当程序、废除引渡法中的防范措施、获得对精神病人和构成威胁的外国人实施拘留的预防性权力、为了更大的利益而侵入隐私和财产权利——看来很怪异。除非法官严格界定这些权力的范围,并且阐明那些保护弱势个人免受过分强大国家的侵害的价值,不然法治就会面临成为空洞的危险,长期而言法治作为修辞都可能消失,近期而言法治的实质可能会被侵蚀。可以说,法治不是政治家之治。法律是一系列基于价值的规则,它并不仅仅源自被促进的手段。 法律说什么以及它与宪章、惯例和宣言所确认的人权秩序有多一致也是重要的。在这个意义上,民主=选举责任加上正当程序,意味着正当程序具有伦理性而不仅仅是程序性的内容。如果分权在高度危急时刻还拥有任何意义,就不能总是靠遵从那些不当侵犯公正、确定性和举证责任等基本规范的行政和立法行为来润滑。
  Rehman案不可能是对国家安全案件中驱逐决定的根据实施司法审查的最终标准。行政机关扣押被怀疑为恐怖分子者的案件现在沿用SIAC体系,如果这些案件没有提供适当机会重新考虑遵从的限度,那么很可能EU法会在某个时候设立它自身的限度。ECJ与人权的国内适用不同,有着很大的裁量余地,看上去就象是宪法法院,位于成员国的司法和立法机关之上,可以撤销违反条约规定的自由迁徙和自由贸易权利的立法。Lord Hoffmann的遵从进路看来并不符合EC有关干预基本权利的适当性概念——即使在涉及被怀疑为恐怖分子的人时。 共同体法及其更深入的应用——ECHR规范,仍会回到限制行政机关所享有的就广泛的、不断变化的、针对在本国支持暴力政治组织的人的措施作出调整的自由。 事实上,我所提出的是:斯特拉斯堡法理之所以现在被认为是严肃的国际义务而不是某些来自因被骗而流血的愚昧心灵的看法,共同体法上的英国义务的约束性是其部分原因。这不仅仅是理论上的义务:它们是实际有效的义务,反映了文明社会的共享价值,精制、提高、更新并发展着那些在21世纪构成国家权力合法性关键基础的原则。


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