如今,英联邦公民与无特权的外国人团体之间的对比已经十分明显,并且在继续扩大。身处EC法保护圈外的那些人要遵守要求越来越苛刻、越来越复杂的移民规则。移民规则的规定或加强裁量权的政策是为那些对移民政策负有责任的行政机关设计的。的确,这些政策是被设计来反映ECHR所规定的国际义务的;但是,是由行政机关而不是由法官决定这些义务在移民法中的要求什么。对规则和政策的应用可以通过诉讼和司法审查得到保障。从特定事实看来,最高法院对Baker v Canada (Minister of Citizenship and Immigration案 的判决似乎只涉及个别官员无正当理由或充分调查而背离了部门政策。在英国,这种判决本来不会被认为值得注意。政策之所以重要是因为行政机关在没有好的理由时不能忽略它。就适用和遵守那些要接受以程序不当为根据的司法审查的政策规定而言,无论是合法预期还是平等对待申请人的良好行政(good administration)原则都会失灵。 规则与政策是外国人对抗敌意国家的权利主张的脆弱基础,它们时不时会被改变,尤其在象国家安全这样可以发生相反影响的考虑因素发生作用时。基于合法预期要求国家服从那些在国内法上无约束力的国际法权利,会得到是相同的结果。
在处理外国人有关事务中,限制行政机关随机应变之自由的第二项国际义务是UN1951年的难民公约。我们已经指出,难民公约看来向那些违反移民规则的人提供了进入一国领土的根据。移民申请与异议的焦点集中于根据UN难民公约提出的庇护主张,而在此存在一系列并非仅仅取决于行政政策从而可以任意废除的标准。有充分根据担心迫害的标准往往是要求很高的标准,而且即使有充分根据害怕重大的伤害,难民主张仍有可能因所担心的迫害没有公约上的理由而失败。 众所周知,1951年难民公约并未在其核心条款中强行规定无条件的规范。“不遣返(non-refoulement)”权利并未扩张适用于那些申请人(从入境开始)已被确定犯有特定重罪或被认为对国家安全构成威胁的案件。 进一步说来,可以以构成严重非政治性罪行、战争犯罪、或违反联合国原则的行为为由拒绝给予难民身份。
第三,欧洲人权公约的影响已经存在于英国法律及实践的背景中。移民规则和与儿童及家庭关系相关的行政政策源自对ECHR第8条确认的家庭生活的尊重,尽管EC法中有关重组家庭的严苛指令并不适用于那些并未运用自由移动之EC权利的英国公民的配偶。 ECHR作为EU法一个方面而适用,与其在人权法案生效之前作为英国国际义务的背景地位,这两者之间形成了鲜明对比。
Abdulaziz案 及其他一些案件确认了ECHR第8条适用于移民决定和保证移民规则非歧视性的要求。该案中,一些并非英国公民的妇女被认为可以合法地在英国居住。她们想要资助住在英国境外的丈夫。根据移民规则,本案中的男人不能作为丈夫而获得进入许可,而该规则对于定居英国的男人将自己的妻子带入英国却更宽容。妇女们就抱怨说她们在移民政策的制订过程中就已成为性别和种族歧视的对象。英国政府首先主张ECHR根本不适用,因为移民的范围在公约第四协议的约定之内,而英国并非第四协议的成员国。不过,随后有一项补充规定扩大了公约的范围,将其延伸至与移民有关的详尽权利;在国际法所承认的范围内,一国有权控制其边界并决定其移民政策,公约原来的条款不能被视为有意限制此种国家权力。 在Abdulaziz案中,法院判决移民决定可能影响到对其他权力的实际享有,即使不存在进入外国领土或在外国领土内停留的权利。与移民有关的权力的运作必须服从并符合人权条约所规定的国际义务。
尽管有关接纳家庭成员义务的斯特拉斯堡(strasbourg)案例法很稀少而且并不一致,但它的确提供了英国移民政策必须遵守的最低规范。 答案通常藏在为实施国际义务而采纳的规则和政策之中,而不是在尊重人权本身的独立诉求之中。规避规则的行政裁量很快缩减为一系列严格的政策,行政机关是这些政策的惟一法官。质疑这些政策的规定或应用的尝试通常因行政机关在制定有关移民准入和驱逐的政策时拥有广泛的裁量余地而失败。 限制干扰家庭生活的驱逐的斯特拉斯堡案例法变得更激进(pro-active)了。 它现在确认,一项基于犯罪行为的驱逐对在英国已经确立的家庭或私人生活来说必须是一种适当的回应,必须是需要考虑的公共和私人利益之间的公正平衡。
基于国家安全的驱逐
1971年移民法引进了有关移民诉讼的一般制度,适用于驱逐合法进入英国者的多数案件。但总有些由部长个别决定的例外情形,“例如涉及国家安全、或英国与其他国家关系、或者其他政治性的理由”。 在这类案件中,与外国人有关的国王特权仍然不受上诉审监督,被认为不存在由不受控制的个人决定应当如何具体运用裁量权的风险。对这类决定的惟一救济途径是司法审查,但司法审查天然地不适合审查这类决定的事实基础,尤其是行政机关以可能危及安全为由拒绝披露信息来源或有关细节之时。这种决定有一次涉及对美国记者Mark Hosenball与Philip Agee的驱逐。前者的配偶是英国人,与间谍活动不存在明显关系。对前者的驱逐看来格外令人难以接受。尽管如此,上诉法院的结论还是,行政机关有关国家安全的声明排除了对证明该决定的证据进行司法监督。 这样就不存在可以提交司法裁判的驱逐上诉了,通过司法审查也不能提供有效的救济了。国家安全对于驱逐和干预居住权及家庭生活来说已经是足够的根据,法院认为移民除了信任行政机关在这类事务中的决定外就别无选择了。这类案件中仅有的程序是咨询委员会(a board of advisers)的面谈,该委员会不能向移民披露证据、不能以法定代表的身份提出上诉、也不能作出对行政机关有约束力的决定。 该程序立基于文官系统内部的监督。
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