对驱逐决定的司法监督：反思英国经验
金自宁
【摘要】在本章中，我要讨论人权和国家的其他国际法义务在开启抵挡司法监督的特权堡垒方面的作用，即外国人的准入和驱逐。我会描述英国法的发展，从普通法上与外国人有关的特权运用观念、到赋予欧洲人权公约（以下称作ECHR）和欧共体法（以下称作EC法）规定的与外国人有关的义务国内适用效力的法律制度。我认为，后者对说服法官接受如下观点格外重要：面对行政部门，外国人拥有可以强制实施的权利或有无可辩驳的理由对之施加必要的限制。这可能是为什么国际义务所发挥的作用看来在英国的案例法中比在北美某些地区里更大的一个原因。在第二部分，我会讨论指向欧洲人权法院对Chahal v United Kindom一案判决的国家安全案件的影响，以及英国立法和司法部门对它的反应。这包括了如下新的制定法制度：1997年《移民上诉专门委员会法》和2001年《反恐怖犯罪和安全法》。但是，这些脆弱权利的内容以及法官强制实施它们以对抗行政部门的范围，引发了至关重要的问题：司法对行政机关裁量权领域内判断的遵从。在此，司法意见和由之而来的案例法分裂了。911事件导致了大量
宪法空间让给了行政部门，在被怀疑为国际恐怖分子又而不能遣送的情形下，行政部门迅速地废止了对抗专断拘留的自由权利，因为存在滥用酷刑的风险。对这种拘留的司法监督现在是相当有争议的事。在结语中，我尝试论证根据普通法或者在特定区域内颁行的、赋予这些权利效力的无论什么立法手段而实施的对干预人权活动的深入司法监督的优点。
【关键词】驱逐；公法；人权
【全文】
导言
英国用停止适用 ECHR第5条规定的对抗专断拘留的保护来庆祝其1998年《人权法案》（HRA）实施的第一个周年纪念日。 一看就知道，这可不会给如下说法提供支持：国际人权法极大地促进了在英国对外国人的司法保护。不过，在一种认为延长对庇护寻求者的拘留期违背了正义通常标准的人权文化里，停止适用该条款可能被行政机关认为是必要的，因为人权已经发生了变化。停止适用的做法，其本身也要在国内和国际法院受到严格的审查，由此可以被视作一种反思：在英国公法话语内反思对行政活动的司法监督在多大程度上将自己确立为一种
宪法原则。
如下情形毫无疑问使那些在二十世纪五十年代参与起草和采纳欧洲公约的英国代表震惊了：他们设计用于促进自由民主制度抵制法西斯主义和共产主义恐怖统治的那些特性，居然可以导致这样的系列事件。 该公约本身未赋予外国人任何权利。该公约的前17条中的确有两次提到了外国人。第5（1）（f）条规定以驱逐或引渡为目的的挽留被确认为是对自由权利的合法干预。 第16条规定，公约中与外国人有关的自由权的表述，并不存在排除限制的意思。
要发现对移民政策施加司法控制的建议，ECHR作为文本看上去是特别不能令人满意。公约的《第四协议》 明确地提及迁徙权利：本国国民进入自己国家的权利、免于整体驱逐的自由、合法居留的外国人在被引渡出该地区时获得听证的权利。但是，英国，因受到界定谁是国民（Nationals）这一特定问题的限制，从未批准《第四协议》。仔细推敲英国人（British subject）、英国国民、英国公民在国内和国际法上的确切含义与当前主题并无关系， 就法律的目的而言，在受到特权约束的外国人和不受特权约束的英国人之间存在重大区别。直到1983年为止，英国人与英联邦公民是相同的。 直到1962年， 这种人可以进入英国并在英国停留，无论他/她在哪里出生，也无论其肤色、种族、宗教信仰或性别如何。从1973年开始， “非合法定居的英国人” 必须象其他外国人一样获得进入许可，但是国籍身份可以带来进入权利时，时代的记忆塑造了对控制移民行政行为的司法反应方式。一个人是否英国人是由法官决定的先决事实（precedent fact）而不是基于行政部门评估理性运用裁量权的事务。 在开创性的Khawaja案中， 上议院判决在审查行政部门有关非公民通过欺骗手段进入英国的主张时适用相似的标准。行政机关诚实并且合理地认为这些人是非法入境者还是不够的，问题是他们到底是不是非法入境者。本章所描述的过程最终是对不同司法审查手段的选择和运用，无论是如此深入以至于逼近管辖权事实的检验（适用正确性标准），一种对涉及人权的行政决定作“用心审查”的复审，还是对裁量权作如此恭敬的复审以至于其接近有效的弃权（即所谓的完美Wednesbury进路 ）。
管辖权与裁量权
普通法上司法权优先的独立断言与神圣的人身保护（habea corpus）令状联系最为紧密；通过人身保护令状，法官可以要求行政机关为其对臣民（subject）自由的干预提供理由，将有关拘留权力的行政主张当作事实或法律问题作正确性审查。 运用臣民一词并不意指一种特别不同于公民的规则，而是指那些处于国王以英国政府为名的职权或管辖权之内的人。
