《布莱克法律辞典》就明确指出:“
宪法所保护的言论自由并不是在任何时候,在任何情况下都是绝对的。言论的种类是有明确定义和恰当限定的。对诸如猥亵、淫秽、诽谤、侮辱、挑衅等言论的禁止和处罚就不会引起宪法问题”[18] 。在处理言论自由案件时应采用衡平原则进行法益衡量,即“当特定行为因公共利益受到限制,而其限制却牵制间接、有条件、部分侵犯言论自由时,法律之责任即在这种具体案件中,权衡比较这种相互对立之权益,决定予以何者以更大之保障”[19]。
2.2 作为言论自由前提的意志自由
言论自由是我们推崇并予以保护的,我们给予个人种种有利的条件以促使个人能够充分表达自己的观点和思想,例如对著作权进行保护,对新闻媒体赋予特权,利用
宪法进行保护等。但我们同时也可以看到诸如胁迫下作出的意思表示经宣示可致无效,监护代理等方面的规定,这就涉及到一个个人意志自由的前提。即一个人只有在其意志是自由的(即为拥有完全行为能力),其作出的言论才被视为自由的,言论自由在此种情况下才有可能并有意义。如果意志处于不自由的状态,如强迫、如不明确,则言论也就在法律上被推定为不可靠,使其在一定范围内失效,但在实质上却是为了保护个人的言论自由,促进个人权利的良好维护,因此应与前文所说的对言论自由的法律条文采扩张性解释区分开。
意志自由看似是一个很简单的问题,在发表见解时,我没有受他人强制,我也精神正常且拥有完全行为能力,我的意志就被称为是自由的,我的言论也是可靠的,我也是拥有言论自由的,但是,我们讨论的不是此种表面肤浅的东西,而是内在的更深层的东西。
从前面的表述来看,意志自由有两个前提条件或两种情况:一是未受强制;二是拥有完全行为能力。针对第二个条件,我们可以很简单地区分出。我们通过自己的观察和了解可以很容易发现一个人是否是精神病或未成年;虽然在现实中也有一些不太好辨别,通过一般途径了解不了的例子,例如间歇性精神病,发育过早等,但在大多数情况下,我们还是可以轻易判断出某个人是否拥有完全行为能力的。因此,我们谈论的重点回到第一个条件:如何判断我未受强制?
2.3 强制与意志自由
在一般的法律规定上,强制也有两大类型,即肉体上的强制(如拘禁)和精神上的强制(胁迫、恐吓)。肉体上的强制同样容易识别,但我们通过什么来识别精神上的强制呢?
强制是一个与自由相对立的概念,因此在自由已充分界定的情况下,对条件或前提的破坏,使个体不再处于这种已确定的自由之中,即构成一种强制。自由的界定,根据前文对卢梭社会契约论的论述,应符合以下情况:1、每个人都是有天然的绝对自由的。2、除非这种自由与社会的公益相冲突(保护个人不侵犯他人的权利,广义上也是一种社会公益,是避免社会陷入“人人为战”的公益。)3、在以社会公益限制全体个人的自由(即限制对象为全体而非个体)时,必须经全体一致同意。即为:“我是否受到压迫,其判别的准则是:别人是否直接或间接、有意或无意地使我的希望不得实现。在此意义下,若我是自由的,意思就是我不受别人干涉。不受别人干涉的范围愈大,我所享有的自由也愈广。”[20]
一个人的自由包括肉体上的不受约束和精神上的不受强制,这种精神上的不受强制应该是信息获取上的自由和判断决策能力的完全。这里的信息获取的能力是指他可以依据他的意愿获取任何他想知道的信息(当然此种信息需要确实已在社会存在,并且不与社会公益相矛盾,这里需要设定一系列规则来具体判断,并用法益衡量原则处理)。此种信息的获取不能侵犯他人的权利,否则即是助长了一个人的无限自由而压制了他人的自由,而人则是“生而平等”的。
例如,一个在野史长期熏陶之下生长的人肯定会对正史的正确性产生怀疑,如果他的这种野史环境是由他人或社会造成的而非其自身选择(如果有选择的话)的结果,则他的精神自由即受到了强制,因而他的言论也就不再可靠,即他的言论自由受到了侵犯。这即是资料来源对言论自由的决定性作用。这个理论在另外一方面也得到体现,一个对建筑学甚至没有一知半解的人,当他对建筑学发表评论时,他是拥有理论上的言论自由权利的,但他的言论动是受到强制,即不自由的。