论公民言论自由权
邢松
【关键词】公共利益；社会契约；自由选择权；意志自由；言论自由
【全文】
第1章 关于言论自由的规定
1.1 美国和我国的规定
美国著名的大法官卡多佐曾经说过“言论自由是其他权利产生的摇篮，几乎为其他每种权利不可缺少的前提”[1]，作为自由的一种重要的外在表现形式，言论自由以各种形式被规定在世界各国的
宪法之中。例如美国在司法实践中将
宪法上的言论分为纯粹性言论和象征性言论（有的亦分为三种，即纯粹言论、象征性言论、附加言论）。纯粹言论是指以口头或书面语言表达意见的行为，例如日常言谈，著书立论乃至当今十分红火的博客；而象征性言论则指“对某一问题表达意见或思想的行为”[2]，此类情况我们可以从美国形形色色的社会、社团活动看出，例如裸体抗议，甚至游行示威等。此外美国还有一个“表达自由”的上位概念，用来指“受
宪法第一修正案所保护的权利，包括宗教自由、言论自由、出版自由”[3]。因此，至少从我们所能了解到的表面来说，以“人权卫士”自居的美国，对言论自由的保障还是十分完善的。
再来看看我国对言论自由方面的规定，仅有
宪法第
三十五条即“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、示威的自由”。对于此条所列举的六种权利，出版有《
著作权法》，游行、示威有《
集会游行示威法》，而言论自由方面，既没有法律法规，实践中也无相关操作。当然此种权利的救济，即侵权方面的可参考规定也有不少，如诽谤、侵犯隐私等。但是这仅仅是侵权方面的规定，作为其基础的实体规定不明确的情况下，侵权救济不过是无根之木而已。目前的《
互联网新闻信息服务管理规定》的出台即反映了这个现状。因此，丰富我国关于言论自由的理论和实践已成当务之急。
1.2 规定差别的原因
从美国以自由、民主为旗帜开始独立战争至建立邦联，再到以社会契约和三权分立理论建立起联邦，经历中央权利的扩大和联邦法院司法审查权的确立再到现在，美国的法制社会已经发展了200多年。在这200多年中，美国逐渐形成了自己的一套法律理念和规则，例如限制公权、法律解释、权利创设和平衡、社会关系的把握等。言论自由经过建国初年的权利法案的规定，在200多年的美国法律发展中也逐渐丰富，如前所述的“表达自由”。如“保护生命、自由和财产的条文必须作有利于公民的广义的扩充解释”并且是“最确定不移的解释规则成为联邦法院的标志”[4]。这些规定都经历了长期的时间及实践的洗礼和更新，因此才能如目前的切实、丰富和可操作性。
而中国虽然从近代到当代也有近两百年的历史，但是由于长期的战乱造成社会环境的极度不稳定，因此上层建筑如文化包括法律的积累和沉淀相当困难。虽然经过近代的努力，民国初期以后中国在政治、文化和法律上也有了相当的发展，甚至国民党时期的法律还形成了《六法全书》，但是由于内战和上世纪六七十年代文化大革命对中国文化、理念的强烈冲击[5]，因此目前中国文化的积累应该说是从改革开放时期才开始的，还不满三十年的时间。作为文化内涵的法律也同样如此[6]。在未经过长期实践淘汰和理论积累基础上形成的现代法律，在言论自由上的规定不详，也在情理之中。
