侵权行为跟民法总则关联比较少,实际上单独成篇也可以,但是作为一种体系的完整就放在作为债发生的原因,德国民法把侵权行为发生作为债的一种。所以它的发展很受限制。
这要成为一篇的时候,一篇的结构、内容如何?侵权行为独立成篇要放在最后一篇,继承之后题目定为侵权责任法。侵权行为跟人格权保护一般原则是宣示,如果放在最后一篇侵权责任法,我们知道在日本和大部分国家侵权行为不是讲侵权行为,只有北欧、瑞典的国家适用侵权责任。这个好象偏重于法律效果,事实上摆在最后的一个理由可能想到说他可以保护所有上面的权利。实际上侵权行为对它保护最有关系还是人格权,人格权为多。事实上继承会构成侵权行为比较少见,尤其继承少见,最后整合归纳的因素会不会显现到他的重要性,或者侵权责任法放在人格权后面是不是也是一个解决方法,这两个有密切的关系。
人格权的范围跟他的具体化。这个问题是非常重要的,当我们在解决一个人格权问题的时候,通常就是认定说什么时候构成侵害人格权,这个问题你侵害人格权有没有具有违法行,在这个情形下你对人格权内容的法定跟人格权的具体化具有非常密切的关系。在瑞士跟台湾都比较概况的规定,可是台湾有一个条文似乎在比较折中,台湾为了避免人格权太广泛,人格权的内容太确定的话,在196条说生命、身体、健康、名誉、自由、信用、隐私等等在某种程度加以确定。我们纵观上世界上关于人格权大陆法系的立法几乎没有对生命、身体、名誉等等加以界定意义。
德国民法有一个特色,他只规定个别人格法在283条,在姓名权12条规定,肖像权在
著作权法规定,他的实物发展从个别人格权到一般人格权,然后一般人格权要具体化,这发生了很多困难不确定性,我现在发现一个问题,在中国大陆应该如何规避这个问题?我们要设一些个别的规定,但不易太多,太多的时候牵扯到成篇的问题,如果成篇只有少数若干原则性的条文,成篇本身条文太少,但是要让成篇条文太多时候要充实他,就会很多定义性条文,或者界定人格权范围条文很多,这当然是一个取舍。有一个经验,我们看德国的法律里面,一般人格权很抽象,但是有一个权利规定很详细,王利明老师书上提到肖像权,肖像权规定侵害的不太一样。再后来历史发展的时候,肖像权的规定不足,你虽然规定他的内容、定义等等,或者说他违法行,可是还不够,后来还是要用一般人格权来补充,我们将来中国人格权法面临很大问题,一般的规定如何创设?具体化到什么程度?是不是能够概括,如果说不能概括的时候将来发生一个问题,还是要回到一般人格权,所个这个情形在立法的时候如何在具体化的程度到什么情形是一个重要的问题。这里面牵扯到立法的规定到什么程度,让实物理论的发展有什么空间?这是将来立法上的难题。
人格权的限制与它的法律的构造,我们知道传统人格权跟财产权是相对应的权利,人格权的特色不得让与,不得继承。这里面有一个变动中突破,突破就是说人格权除了财产精神性质以外,要具备有财产的性质,这里面最重要一个法治上的发展,就是美国的right of privacy我们知道说privacy规定四种以后,有的类型不说,肖像权或者姓名权这样的权利,也属于所谓Privacy这些姓名,可是在1953年有一个伟大的法官Judge Jerome Frank,他在美国的realist现实主义上很重要的人物,他在1953年一个判决里面提出right of publicity个人公开权,比如说姓名、肖像有财产的性质,可以继承。现在玛莉莲梦露和猫王的后代都还是有收益。