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民法学研习方法与大型论文写作方法

  写判例有一个很重要的功能,就是说当我是一个年轻的学者的时候,或者学生的时候,或者博士班的时候,我是在透过判例学习法律,当我在做一个学者的时候,我说写一个判例是在参与法律的进步,当你年老的时候比较资深的时候,希望能够指导法律发展的方向。我们知道德国有一很有名的学者Phumann,他已经90岁了,最近还写了几篇文章,我的老师还作写判例,老的学者已经快退休了还写判例的文章,为什么呢?他心有所挂念,他年纪很大,还会写一篇文章说好像不应该这样子,对原则重要性的理论会提意见,我们对判例的研究有三个责任:第一,学习,我一直是从写判例学习,让我们认识事实,适用法律;第二,参与法律的进步,判例的研究的方法是非常重要的,台湾常常发生问题说我们的判决理由太简单,学者一直找不到好的判决评论,我个人有个看法,每一个判决既然是一个判决,都有它重要的原则,学者研究判例的任务就是去发现、探讨、组成蕴含在判决里的法律的原理,这里我可以说个例子。
  台湾有一个判决,有人租赁期间过了很久,没有向他要回来,突然过几年,他向他要回,或者说你本来有解雇的事由,可是也没有把你解雇,突然一段时间你要解雇,法律说这情形就不能再解雇,这个判决就这么些。我在读书的时候看德国的书,有一个权利失效的理论,日本的书也有一个权利失效的理论,那个时候刚好遇到这个判决,我想这个就不是一个很好的例子吗?我就写一篇文章《权利失效》,意思就是说我们念了很多理论的时候,常常有理论在我们脑中,这个理论很难落实在一个具体的案例上,所以如果有一个案例碰到的时候如获至宝,这个搞半天空洞谈的案件,突然有一个具体的案例在那边,这种情形就是说真的是喜悦,那个时候我们就说案例把它整理一下,套一个理论,这个是诚实信用发生的权利失效,你有权利而不行使,因为长期不行使引起不能再行使,突为行使,权利的行使有违诚实信用,这个案子就让它获得生命。我写书里面都是用这种方法来组合平常我们理论上独到的理论,遇到一个案子如获至宝,把它套在里面。这个就是借一个重要案例阐述理论,如果没有案例就讲的不切实际。
  我回台湾的时候还在教书,有一个案子,有一医疗事故致人于死,父母要请求损害赔偿,台湾请求慰抚金是依侵权行为,可是法院说当事人有契约存在的时候不能主张侵权行为,有一个现象,常常因为留学的国家不同,理论会不一样。当时王伯琦先生,是留法的,认为不能主张侵权行为。我就写一篇文章,过了不久,台湾最高法院的厅长已经60几岁写一封信给我,说王某某你写这篇文章我拜读到,说的很有道理,我们可以接受,我们对被害人保护不够,我们会由适当考虑,过了一段时间他寄一个判决书给我,说王某某这个判决现在采取请求权竞合。当时一个德高望重的厅长,这样的谦卑,让我很受感动,也受到很多的激励。前年这个厅长过世了,她的女儿打电话给我说家父前几天过世,他说告别式上面希望王老师讲几句话,我们变成了一种知己,我觉得判例研究是一个参与,分析的时候要客观,言辞要谦卑,如果言辞太犀利,人家很不高兴,要以一种学习、谦卑的心,这种情形会得到支持。
  我一直读判决,我在台湾教书的时候教一个判决,我有一本书就是《不当得利》,我花了很多心思写它,后来想写一本案例的书,也没有时间,这本书我后面附了40个重要的案子,我写到某一个问题,人格权被侵害能不能利用不当得利维护利益,我就说后面附着判决第几页同学都不读判决,一个研究法律系的学生不读判决,只是记法条的理论,脑中只知道第几条,不知道案例,不知道案例所代表法律发展的阶段,杨立新老师跟我说过,中国大陆有十个重要的案子,侵权行为是人大研究的重镇,说你是某某学校毕业的,你能说十个案子代表中国侵权行为发展的意义跟阶段,你很懂,但是你没有想的时候就不会整理,这十个案例从198几年开始有几个案例等等,这个案例代表侵权行为每个理论的发展,脑中不是记得第几条,谁说,而是要记得法律的适用,事实代表的法律发展的过程跟所表示的变更,这个让我们知道法律的成长,我一直强调这件事情,我讲讲我自己的事情,在某种程度台湾的最高法院公布了一个判决,在某个领域里我可以知道这个判决是第一次,以前最高法院的判决从来没有这样的案例,这是第一个,这边的老师当然会说这个案子是第一次的案例,以前没有过,台湾最近有三个案子,我顺便说一下。
  第一个案子就是wrongful birth,台湾也受英美法的影响,没有一个法律是这样子受到英美法获益的就是侵权行为,侵权行为丰富的案例好的论证一直充实着侵权行为法的内容。侵权行为法在台湾也很受英美法的影响。一个母亲怀孕了,怕小孩有唐氏症,医生说没有,可以生,生出来的时候就有唐氏症,这个时候发生两个问题,母亲能不能向医院请求抚养的费用,母亲说生出来的孩子残疾,都是你没有检查,所以我请求你赔偿,这是台湾法院第一次遇到的案子,这个时候法官要很慎重的写文章,有一个律师把这个案子寄给我,这个案子我看到也不太懂,没有关系,因为我一直在读判决,这个新的案子我赶快去查资料,查各国的资料,开始整理写,通常写文章都是这样的,不是懂了,而是遇到一个案子就去查,凭着平常的训练就慢慢的写出来,这是一个有名的案子。台湾认为父母不能请求抚养费,孩子本身并没有受有损害,并不能主张侵权行为,这个在法国法也讨论过。


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