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民法学研习方法与大型论文写作方法

  我今天的本来题目是一个博士论文的写作,当时是这样的构想,今天看到来听的同学有硕士班、博士班,刚才院长让我随便说说,我这个报告就没有那么严谨。佟柔老师在生病住院的时候,王利明院长陪我去看他,他穿着很整齐在客厅接见我,我就非常的感动他这种风范。还有一件事情,中国民法通则五条规定如果法律没有规定的时候应该依政策,在开会的时候也是很大规模,有很多洋人质疑,在中国是政策大还是法律大?很多人质疑,民法通则有政治化倾向,当时我就表示了意见说,这个政策指的是公共政策,所有的国家当法律有漏洞的时候,都要填补漏洞,如果依台湾民法第一条法律没有规定依法理,在美国侵权行为法上一直讲policy,事实上它讲一个公共政策,我也讲了一些话,所以佟柔教授和谢教授也说王某某讲的很好,我也深受鼓励。
  今天正如王利明院长所说,我1990年初次访问,4月遇到一场沙尘暴,今天完全不一样,明德大楼法学院的设备,尤其是侵权行为和人格权的研究已经达到国际的水准,我昨天也是班门弄斧,给你们讲一个人格权的题目我就非常的紧张,事实上,王院长、杨立新教授、张老师的研究已经远超过我。今天笼统讲一个题目,前天吃饭的时候杨立新老师说你能不能讲讲写这几本书的经过,我想就讲讲我写这个书的经过和一些背景和方法,顺便跟各位同学报告一下,我们中国人常常说读其书知其人,知其人读其书,今天我就讲这样一个事情。
  1960年代我在台大念书的时候,台大和德国考试的内容完全不同,到德国念书的时候考实例题,上课的时候老师讲一个题目:有个人去打电话,那边有一个电话亭,结果他就投一个钱进去,后来机器坏了,钱跑出两个出来,他还拿钱四望无人,就去买东西,他问当事人之间法律关系如何?傻住了,为什么呢?从来没有这样子想过问题,从来只是想它是要约还是要约诱引,这个是一个债权行为还是物权行为,钱跑出来的时候所有权属谁?光知道这些基本概念还不行,还要有一个请求权的基础来处理它。那个时候我们进入了另外一个法律思考的世界,所以我们甚至有很多当法官或者律师的到那去考试,第一次的民法的考试统统不及格,为什么呢?因为从来没有见过。
  在德国我首先在海德堡念书,今天有很多同学都到国外念书。那个时候海德堡有十个台大法律系的人同时在那个地方,因为有一个德国文化交流基金会的几个名额,当时只有台大法律研究所念德文,所以很多同学靠奖学金,我是靠教育部的奖学金在那念书,那个时候买机票到德国去要一年的薪水,即使有奖学金也不能座飞机,要坐船,那个时候很艰难,要一个月。出国的时候台湾还没有电视机,回来的时候我家里也买的一个电视机。海德堡人太多,想换个环境,就到慕尼黑念书。当时德文讲不好,又恐惧,我很有幸跟拉伦兹先生,找上他,为了让他认识我,上课的时候我都坐第一排,他看有一个东方学生在这边,印象深刻,过了一个学期我就大胆的去敲门,一个德国教授通常有三四个助教,他问我什么事情,在德国一个教授见他要先预约,不能随便见他,他说常常看到你,我说我想研究,他说你做一个报告好了,我就花了几个月写一个报告,就去讲一个台湾跟德国法律的关系,这个报告写得还不错,他主动登在德国最有名的杂志上,我第一次得到了鼓励。
  主持人 张新宝:这是华人在德国最早的一篇最出名的论文,在最好的杂志上发表!
  后来我要跟他写论文,他说好,他说这样子,你写的题目要写德国法的题目,一个月以后找五个题目给我看看,我决定一个。我那一个月非常的勤奋,读德国的书,写了几个题目给他,他讲了一句话说,你对德国法了解还不错,我选的题目就是解除契约,德国法上也一个特殊的问题,法定解除权跟契约解除权的关系,尤其是契约解除权对法定解除权的准用关系。各位很幸运,尤其是民商法的同学,这边有很多丰富的图书,这么好的老师,我就选了一个部分题目给他,这个题目给我很大的帮助,第一它是纯粹德国法,第二它又是准用的问题。拉伦兹先生主要研究民法跟方法论,这个很重要。选一个博士班的老师、硕士班的老师,选他的时候第一个就会很彻底的读他所有的书,从这里面吸收了他思考的方法、吸收到他做学问的方法,这次我很彻底的读他的书。这个问题牵扯到纯粹的德国法,所以就去研究法律解释权的问题,什么叫准用?什么叫类推试用?研究这些问题,第三这个案子牵扯到很多的判决,所以那个时候在台湾念法律系的时候,没有读过一个法院的判决,也很少老师上课拿着判决在讨论,但是你知道,在德国的时候所有的人都在读判决,国家考试就是考几个月前的判决,就把它改造一下,考这个东西,德国法学看着好像抽象的规范,实际上它是已经由判例法所构成,并不是纯粹抽象的法律规范。


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