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需要规范而无需法律的秩序

  首先,让我们来考察作者的法经济学理论和方法——这的确是本书最为艰难晦涩的部分。该部分的论述主要从事的是这一工作,即对科斯定理的澄清和反诘,以及提出了“一个有关福利最大化规范的假说”。(页204)埃利克森认为:“科斯暗暗假定,政府对规则制定职能有一种垄断。”(页168)不过在此点上,作者可能是不正确的,因为根据科斯定理的假设——“零交易费用”,这与政府是否垄断规则并无必然联系。相反责任规则的制定在很大程度上是由夏斯塔牧人自己决定的。
  此外,关于“最大化福利规范”的假说,则与波斯纳《正义的经济学》一书主题不谋而合,即“法律规则及(更广义上的)一般政治制度应当根据他们是否促进了‘财富最大化’的标准予以评价”,他(波斯纳)还相信“自由市场乃是增加社会财富的最佳手段”。[7]这一点在埃利克森所列举的房东房客关系的法律重构示例中得到了呼应。(页340-350)从而也顺应了二战后尤其是石油危机以来,西方经济学界和法律学界所共同倡导的新自由主义思潮(并不完全等同于守夜人式的自由主义)。
  其次,埃利克森所采纳的博弈论模型也似乎试图说明一点,即尽管“卸责”(不工作)和“背叛”的行为选择在有时可能导致个体福利的最大化,但“工作”和“合作”更有可能达到共同福利的峰值(第九章——第十二章),这就解释了为什么在夏斯塔牧人中妥协、容忍和互助是更为普遍的行为选择。为此,作者还使用了“囚徒困境”博弈模型、“专门化劳动”博弈模型,以及诸如“最大化福利”、“自重损失(deadweight loss)”一类涩词乃至经济学上经典的“成本——收益”分析方法来证明上述事实。
  至于在对法社会学乃至人类学的批判中,作者则表现出了强烈的反功能主义倾向,认为“这是一种被认为已经过时但仍然顽强地拒绝死亡的理论”。(页182)这可能是源于作者的一种努力,即试图避免被指责为“事后的理性化”。不过由于功能主义思潮已经弥散于西方社会科学研究中,作者也不自觉的落入了这样的窠臼。比如在分析夏斯塔县牧区封闭之战的符号意味时,(页140—146)埃氏也不得不采用“符号性斗争的工具性面具”(页143)这一表述来解释为什么“在夏斯塔县牧人们仍然是天下老大”。(页145)
  法律社会学创始人之一奥地利人欧利希认为:社会秩序才是法的基本形式,只有活法(living law)才是社会内在秩序的体现,法规范的根本标志就是秩序本身,因此法社会学的一个根本性课题就在于,以“活法”为中心,对“社会现实法状态”不断加以认识和发掘。[8]埃利克森在这一“认识和发掘”的过程中,开发了一套自恰的规范体系,即“实体规则”、“救济规则”、“程序规则”、“构成规则”和“选择控制者的规则”(页160—165),并自觉地论证了埃利希的“(一个人)会非常愿意履行这些关系赋予他的义不容辞的义务”这一观点。[9]书中作者为我们提供的牧区邻人、捕鲸者、果园蜜蜂乃至复印论文的美国大学教授在处理日常相互关系时所自我选择和发展的非正式社会控制规则的诸多事实,都明白无误的说明了这一点。因为非如此,他们就可能与邻人争执,被抱怨、孤立,被令人不快的目光扫射,乃至背负不诚实与不负责任的糟糕名誉。


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