3、行政机关没有履行法定职责。凡行政管理必有一定的程序，所以履行职责可以一定程序开始为标准，但程序上的作为并不等于实体上的作为，是否履行职责还必须从实体上加以判断。在已确定的行政法律关系中，行政机关负有在一定期限内依法履行行政职责的义务，如果没有履行，不论是因为故意不履行还是过失不履行，均构成行政不作为。以三种表现形式具体分析之：
（1）在法定期限或合理期限内不予答复，即行政机关没有任何动作表示，保持“沉默”，这是最为常见的一种情况。行政机关对于当事人应该“有问必答、有求必复”，不予答复是对当事人权利的漠视，不符合服务政府的要求。法律法规通常对行政机关作出行政行为有一定的程序要求，即在法定期限或合理期限内按照法定的方式和步骤为之。因此，行政机关在接到当事人的请求后不予答复，以及在行政程序开始之后一定期限内无任何结论性意见告知当事人，如行政处罚机关在接到当事人对违法行为的举报并立案之后，没有作出任何决定，均可构成行政不作为。在紧急情况下，对于当事人关于履行保护其人身权、财产权法定职责的请求，行政机关应即时回应，对此并无期限或程序要求，当属一特殊情形，如不回应，则可构成行政不作为。虽然行政不作为通常表现为不予答复、拖延等行为，但不可逆推之，即不予答复、拖延等行为都是行政不作为。因为法律意义上的作为和不作为是法律评价的结果，要根据法律的规定来判断，有时尽管行政机关对当事人的请求保持沉默，但仍会对当事人的权益产生实质性影响。（18）
（2）拒绝履行，即明确答复不履行。一是行政机关在接到当事人的请求之后拒绝接受，如作出不予立案、不予受理的决定，或书面答复不属于本机关职责范围等，总之没有引起相关行政程序的开始；二是行政机关接受了当事人的请求，但拒绝依所请求的事项履行职责；三是在紧急情况下，行政机关即时拒绝当事人的请求。在行政机关明示拒绝的情况下，是否可以构成行政不作为存在争议，一种意见认为行政机关的明示拒绝行为就是在履行行政职责，不构成行政不作为；与此相反的意见认为行政机关没有接受当事人的请求或没有依请求事项履行职责，就是行政不作为。观点的分歧来自于对行政不作为理解的差异。如某市民认为电视上的一则专题报道属于非法医疗广告，投诉至工商行政管理部门，工商部门经调查后认定该专题报道不属于医疗广告，并将此结论意见告知了投诉的市民。该市民认为工商部门没有履行查处违法医疗广告的职责，诉至人民法院，法院认为，“该专题报道从形式上具备了认定为医疗广告的基本特征，符合《
医疗广告管理办法》的有关规定，工商局以该节目不构成广告而不予查处的理由不成立。工商局虽然将不予立案查处的理由告诉了该市民本人，但由于工商局没有依法履行其法定的行政职责，未能够依法保护申请人的人身权和财产权，故工商局应对该节目进行查处。”此案是《最高人民法院公报》2003年第5期公布的案例“彭学纯诉上海市工商局不履行法定职责纠纷案”。笔者认为，法院的意见是正确的，不予立案的答复行为并不等同于履行职责，前述两种观点都忽略了一个前提，即行政不作为是判断行政机关应不应当作为，如果行政机关应作为而没有作为，则构成行政不作为，如果行政机关不应作为，则不存在行政不作为。因此，上述案件中工商部门是否构成行政不作为应以其应不应当作出处罚为依据，也就是行政法律关系的问题，如果存在医疗广告，构成工商部门查处医疗广告的行政法律关系，则工商部门虽作出不予立案的行为，仍构成行政不作为，否则不然。所以行政法律关系是行政复议机关在行政不作为类复议案件办理之中主要判明的事实，是认定是否构成行政不作为的先决条件。程序上的作为并不代表实体上的作为，行政职责不能片面理解为作出结论性意见的程序性义务。
（3）部分履行，即行政机关没有完全履行法定职责。如某村村民以侵犯土地承包经营权为由要求市国土部门对三家企业违法占用土地行为进行查处，国土部门调查后依据
土地管理法第
76条作出了罚款的行政处罚决定，但该条规定，土地行政主管部门应当“没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”。村民对罚款没有异议，但认为国土部门没有作出没收地上建筑物，退还耕地的决定，以构成行政不作为为由，向市政府提出行政复议申请。此案中，申请人对已经作出的罚款不持异议，但认为被申请人没有完全履行职责，要求复议机关对国土部门是否应当履行尚未履行的那部分职责进行审查，行政复议机关应当根据申请人的请求对案件进行审理和裁判，如前所论，国土部门既然已经认定存在土地违法行为，也就是存在行政法律关系，即应当依法履行职责，作出完整的行政处罚决定，没有完全履行职责的行为构成行政不作为。
