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论美国刑法强奸罪若干疑难问题及其启示

  美国刑法理论将强奸罪的犯罪行为要素归结为行为人凭籍强制力与他人性交。 故强奸罪的犯罪行为有两个互相衔接的客观表征。首先是“强制”,其次是在持续强制中“性交”。强制要素贯穿始终,又可细分为生理强制(或身体强制)与心理强制。
  模范刑法典对生理强制的定义是:行为人在使用暴力或以严重的身体伤害、极度痛苦、绑架、死亡进行恐吓后将被害人奸污。 有的被害人反抗未果,有的无力反抗,但被害人至少在经受生理强制过程中有反抗的认识和意志,只是暂时丧失了对身体的控制能力。
  心理强制可以是以下情形之一:(1)“主动促使”,例如行为人设计让被害人处于醉酒、吸毒等不省人事的状态;(2)“顺势利用”,例如利用未成年、心智耗弱者、醉酒者的现实困境。此外,某些州还规定:如果行为人与被害人存在某种特殊的关系并且发生了无身体强制的性行为,推定行为人基于这种特殊关系对被害人进行了心理强制。例如,22个州的刑法典已经明确将心理医生与病人之间的非暴力性交犯罪化;[9](P93)马里兰州禁止矫正机构的工作人员与被矫正人员发生性行为。 心理强制的突出特点是(1)被害人对于性交根本不可能进行有效认识;或者(2)行为人凭借绝对优势对被害人拥有不可动摇的控制力,使其不得不就范。
  怎样正确认定行为人对被害人施加了生理强制不无疑问。模范刑法典将暴力(以暴力相威胁)作为生理强制的必备要素。某些州接受了这种观点,(对生理强制这一待证事实)要求检察官证明犯罪行为中的暴力要素。 例如,马萨诸塞州仍然遵循“行为人违背妇女意志+施以暴力+强制其屈服” 的旧公式。这在陌生型强奸案件中一般是能够行得通的:某夜A男路遇B女后将其暴力奸污。但是,在相识型强奸案件中,行为人有时候并没有(也不需要)使用暴力。因为被害人会基于种种原因、面临种种矛盾,没有反抗或略有迟疑。这就会出现被害人确实不同意发生性关系而被告人无罪开释——被害人对性的选择权确实遭到侵害而刑法没有予以救济的现状。行为人要与被害人发生性关系——被害人不同意——被害人反抗——行为人使用暴力——在技术上分析,这种思路是正确的。被害人不反抗,行为人当然不会使用暴力,也就不存在生理强制。但是它在某些边缘性的案件中会明显地不利于保护被害人的权益、违背道德的要求、引起女权主义者感情上的波动。(女权主义法学家指责道:强奸罪的暴力要素是对于妇女的歧视,严重偏离了法治原则。[10](P1192)比如,在“体育老师强奸案”[11](P191)中,17岁女学生自愿与她的体育老师于体育课前进行较为短暂的、仓促的性交。但该女生倍感悔恨,后多次严词拒绝老师的要求。由于体育老师持续地对其施加压力、反复要求、态度坚决、死缠烂打(但就是没有使用暴力),加上体育馆内人多眼杂,女生稍有反抗呼喊,事情必然败露。最终,该女生又多次与老师发生性关系。陪审团经法官法律指示后作出裁断:因为体育老师事实上并未使用暴力,犯罪要素未充足,不能证明被告人对被害人施以身体强制,所以这不是强奸行为,不构成犯罪。但是,与此截然相反的是,“公众通常会认为不被同意的性交是犯罪。”为了避免出现“不同意的性交有时并不是犯罪”这一违背大多数国民法感情的刑法命题,有些州似乎放弃了传统理论中的暴力要件。例如,蒙大纳州规定强奸罪的实行行为就是“不被同意的性交”,不用考虑被告人是否使用暴力。 但究竟怎样证明被害人“不同意”? 蒙大纳刑法竟认为“暴力、恐惧和威胁能够说明存在不同意”! 原来,所谓的变革仅仅是在进行循环论证,[12](P415)暴力成了对不同意的证明,其本身还是强奸行为的要素之一。我们同意这样的观点:行为人的暴力与被害人的反抗是一个问题的两个方面,暴力是明示要素,抵抗是暗示要素。[13](P60)生理强制只能体现在这个“互动”过程中。如果存在非暴力的心理强制,我们可以通过下文所阐述的原理进行规制。但是,面对明显违背道德的现实困境却勉强地通过法律手段来解决——这是不符合现代社会谦抑性刑法理念的。 刑罚的越位,将会使刑法失去规范的意义,严重混淆道德和法的界限。[1](P14)


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