法学的“个别化的方法”,也常常表现为“类推思维”(analogical thinking, analogische Denkweise)的方法。在法律实践活动中,一项主要的工作就是将法律规范(法律规则或法律原则)适用于实际发生的案件事实上。为了能够与法定构成要素比较,法律家(法官)必须对事实上发生的法律事件(案件)依照法律的用语表达出来。这个过程并非简单机械地将法律规范应用于具体的案件,或者说按照演绎法径直地把案件的事实“涵摄”(subsume)在一般法律规范之下。从诠释学的立场看,对事实的解释和对法律规范的选择(法律发现)是一个对流的(相向流动,gegenlaufig)过程,或者如卡尔·恩吉施(Karl Engisch,1899—1990)所言,这是“在大前提与生活事实间之目光的往返流转” 。阿图尔·考夫曼则把这个过程描述为把事件与正确的法条(Rechtssatz)“带入一致”(In –die-Entsprechung-bringen),或者说是事实与规范、实然与应然之间的相互对应或相互接近。这个相互对应或相互接近不是纯粹的涵摄、演绎推论,也不是纯粹的归纳推论,而是比较、等置(Gleichsetzung)或类推 ,即混合着演绎与归纳的类推过程。只有经过这个过程,事实和规范及其之间的意义才可能“相互澄清”,并由此判断两者之间是否具有对应性或一致性,以及在多大程度上具有对应性或一致性 。正是在这个意义上,考夫曼认为,“法是应然与实然的对应”,而且“法原本即带有类推的性质” 。
最后,我们强调法学是实践知识,其运用的“个别化的方法”即为“情境思维”和“类推思维”的方法,无非是要引出下面这样一个结论:法学是“提问辩难”(Quaestio) 之学,对话论辩之学,或者“辩证推理的学问”。在法学之“提问辩难”或对话论辩的过程中,参与对话的人们所讨论的问题与其说是法律推论过程本身,不如说更多地是在争论、寻找、确定推论的前提(尤其是大前提),罗伯特·阿列克西(Robert Alexy)把这样的正当化证明称为“外部证成”(externe Rechtfertigung) 。所谓“在大前提与生活事实间之目光的往返流转”,说到底,就是在针对个案事实寻找适切的逻辑大前提,绝大多数的法律理解、法律解释工作的重心也在于发现这个推论的逻辑大前提。通过上文的分析我们看到,因为从形式逻辑的标准来衡量,法律秩序在微观的观察中,乃具有精确性和有意义性的不足,有所使用的法律命题和用语之重叠和逻辑上的缺陷 。再加上法律不能避免价值评判或道德评价,所以法学论证的前提不可能是现有毋庸置疑的法律公理或命题,而是有待确证的“论题”。换言之,法学论证的前提并非“公理体系推论的初始命题”,它们不具有“自明的”、“直觉的”、“公认的”、“不言而喻的”性质,即:它们不具有“逻辑上之必然”的特性,而仅具有“或然性”,属于“可争辩的”问题领域。在阿列克西看来,这些有待争辩且须证成的前提分为三类:(1)实在法规则;(2)经验命题;(3)既非经验命题、亦非实在法规则的前提 。从其前提属于“可争辩的”论题这一点看,法学与古老的“论题学”(Topika)之间在结构上有一种内在的亲缘关系。在此意义上,法学乃是论题取向的(topoi-oriented),而不是公理取向的(axiom-oriented) 。
总之,我们经过漫长的寻访,实际上是要重新找到法学的问题立场,法学的范式和法学的知识谱系和法学的智慧之源。但愿这样的追访不至于在当前这个“分析的时代”,被其他学科的专家(尤其是数学家、逻辑学家)斥责为“故步自封”、“因循守旧”,或者讥为“幼稚的学问”或“有病的学问”。我们只是要求在不完全排斥法学接引现代科学的前提下,怀抱一种谦谨的情怀去珍视法学的古老传统。也许真正的“智慧的洞见”就隐藏在这个不能一眼洞穿的传统脉络之中,当代的法学者们应当从古老的学问传统中汲取充实智识的动力和力量。
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