三、作为实践知识的法学:立场的回归
通过上文的分析,我们试图回归到“内在观点之法学”或“法学之内的法学”,而不是专业法学以外的思想者的法学(“法学外的法学”) 。这种“内在观点之法学”的重要之点,在于它始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。持内在观点之法学立场的法学家不能像哲学家或伦理学家一样首先站在超实在法或实在法之外的立场来批判法律,不能完全用道德的评价代替法律的评价,不能简单地预先假设一切实在法都是“非正义的法”,是非法之法。法学家对法律的批评首先应当是“体系内的”批评,实在法为法学家提供了思考的起点和工作的平台,但同时也限制了法学家提问的立场和问题思考的范围。法学家完全可以表达自己在法律上的个人之价值判断,甚至像抒情诗人那样呈展自己渴望无限接近天空的浪漫想象,但法学家不能像诗人那样利用过度修辞的语言张扬自己的情感。他们如果不想让自己的判断和想象完全流于无效,那么他们就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象,按照“法律共同体”之专业技术的要求,来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的办法,也就是说,法学家必须依托实在法按照“法学范式”来进行作业。故此,“假使法学不想转变成一种或者以自然法,或者以历史哲学,或者以社会哲学为根据的社会理论,而想维持其法学的角色,它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性,同时也致意于:在具体的细节上,以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作,事实上他就不该与法学打交道。”
这一“内在观点之法学”运用一套法律家创制的法律语言,沿用来自法律家经验的解释方法,完成法律实务之问题解答,以追求实践-技术的知识之旨趣。它确立了法学家的职业精神和一种习习相守的内在秩序和传统,并且借助法学家的努力不断驯服自身的随意性,使法律职业共同体的成员产生一种“限度感”(sense of limits) 。说到底,所谓法学,就是法律的实践知识或法律实践之学。我们权且称之为“应用的法学”,在古罗马,人们使用jurisprudentia一词(其本义即“法律实践知识”,将prudentia释为“实践之知”或“实践知识”对于辨明法学的性质是十分必要的),德文名曰Jurisprudenz(“狭义的法学”) 。
为了进一步澄清作为实践知识的法学之性质,我们似应追溯至古希腊哲学家亚里士多德的有关思考方式和知识的分类。亚里士多德把人类的思考方式(也是获取知识的方式)分为3种,即思辨(哲学)之思(sophia),理论(科学)之思(episteme)和实践之思(phronesis) 。不过,在他看来,思考自身不能使任何事物运动,而只有“有所为的思考”才是实践性的。它是创制活动的开始,“一切创制活动都是为了某种目的的活动。而被创制的事物的目的不是笼统的,而是与某物相关,属于何人,它是行动的对象。” 简单地说,实践之思是针对行为选择或欲望的思考,“这样的思考是一种实践的真理,而思辨的、理论的思考则不是实践的,它只是真与假而不造成善与恶。……实践思考的真理要和正确的欲望相一致。” 通过实践之思获取的知识就是“实践知识”(拉丁文译作prudentia,英文practical knowledge),它包括宗教知识、伦理知识、政治知识、法律知识等等 。
实践性构成了法学的学问性格,我们可以从以下几点来看:
首先,法学的研究是具有主体间性的科学活动。法学的思考是一种“对象化指向的思考”。这里的所谓对象化指向,抽象地讲就是法学研究的主体之间受法律实践目的的推动而将法学的概念、范畴运用于考察对象世界、以期对之发生作用的过程。在此意义上,法学的思考总是表现为“及物的思考”。此处的“物”或“对象世界”,不是指物理学意义上的“物体”或“物体世界”,而是指“事物”、“事情” 、“关系的世界”,具体而言就是“法律实践的社会生活关系”。法学实践活动的所有方面(法律认识、法律判断、法律理解、法律解释等)都是围绕着这个对象化指向领域而展开的。所以,法学并非“纯思”,它的理论兴趣不在于寻求“纯粹的知识”、“理论的知识”(theoretical knowledge)或纯粹的真理。同时,法学的思考也非纯粹“技术的思考”(尽管我们有时也把法学解决具体法律问题的方法称为“法律技术”,但它决非自然科学意义上的技术,而更应看作是法律问题的解决“技艺”、技巧或具体方案),法学的“对象化指向的思考”并不仅仅局限于“主——客”关系。一如哈贝马斯所言,法学实践活动所追求“实践的认识兴趣”,它的目的不是把握“客观化的现实”,而是维护“理解的主体间性”,以“确保个人和集团的……自我理解以及其他个人和集团的相互理解” 。
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