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法学的立场之辨

  退求法律概念的演绎体系又如何?应当承认,并不是所有的法学家都天真地认为法律体系或法学体系就是法律公理体系,但他们也从未放弃过“体系思维”,而提出过各种各样体系性法律建构的思想。比如,按照德国法学家埃塞尔(J. Esser)的说法,法律体系可能是“封闭的体系”,也可能是“开放的体系” ;卡纳里斯(G. –W. Canaris)把法律体系理解为某个法秩序之普遍原则体系(“价值论-目的论的”体系) ;还有些人则将之说成是“争端决定的体系”、“生活关系体系”、“单方面的体系”与“双方面的体系”、“可变性”体系或法律规范与法律原则体系等等 。当然,也不乏有人愿意循着概念法学的思路去寻找法律概念的演绎体系,以实现诸法律概念有某种形式逻辑的(不一定属于公理化的)排列顺序的目标。卡尔·拉伦茨(Karl Larenz)将它称为“外部体系”(或“抽象概念式的体系”) 。他相信:由(作为规整客体的)构成事实中分离出若干要素,将此等要素一般化,在此基础上形成类别概念(Klassenbegriff),进而借助增减若干(规定类别的)要素,形成不同程度的概念,并由此构成体系 。这个建构路径确实十分诱人,也不乏可操作性。但有学者从中看出了“抽象概念”作为思考形式(Denform)的局限性,指出:我们常常在(作为规整客体的)构成事实或具体的生活关系中分离出来的,与其说是抽象概念,不如说是各种“类型”(Typus)。依据阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufmann)说法,类型思维是有别于抽象概念的思维形式:抽象概念是封闭的,类型则是开放的,概念式的思维是一种“分离式”、“非此即彼”的思维,类型思维则是流动的思维 。进而言之,与抽象概念相比,类型具有下列3个特性:(1)“层级性”(Abstufbarkeit),一个类型之内可能会有无数的层级之依序排列;(2)“边界的不明确性”,由一个类型到另一个类型之间是由“流动的过渡”(fliessende Uebergaenge)所相接的;(3)“组成分子的不固定性”,类型是可以允许许多各式各样的元素组合的,从而形成“有弹性的标志结构”(elastische Merkmalsgefuege) 。有关类型思维在立法、司法和法学研究中的价值这里暂且不表,但有一点我们必须指出:面对无以计数、无以穷尽的生活关系事实,仅仅依靠建构法律概念的演绎体系是远远不够的,法律的“过度概念化”反而不能适任其职。
  二、被科学话语遮蔽的“法学范式”
  从另一个角度看,“法律公理体系之梦”其实就是法学的“科学性之梦”。追求法律客观性、确定性和一致性之实用目的与自然科学(尤其是物理学、数学)在近代发展中所确立的实证性之“科学范式”相遭际,造就了法学的“科学性之梦”。 由上文的分析,我们知道:法律概念之意义的“不确定性”(indeterminacy)几乎无所不在,而如何保证法官在解释法律和续造法律时具有统一的标准,以符合法治国之基本的理念(法律的确定性、安定性和一致性),是所有的法学家都必须首先予以关注并试图解决的关键问题。因为从本性上说,法学作为一门学问,应当“以某个特定的,在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限,借以探求法律问题之答案” 。建构法律公理体系,按照自然科学的科学标准来完成法学的“科学性”、“实证性”范式转化,不失为近现代以来法学家力图解决“不确定性”难题的一种尝试,也是试图实现“合理化法律分析”(rationalizing legal analysis, 罗伯托·昂格尔语)众多努力之一。
  但这也是被近代以来渐成强势的“科学-技术理性”话语所宰制的一种“理性化”努力,一种“科学殖民”的过程,是“科学”的方法论将“实践知识”的古老方法论驱逐出法学论辩与写作的过程,也是法学对自然科学之话语权力的主动归依。这样一种话语归依,在某种程度上与法学家们经年形成的“内部观点”之惯习主义传统相牴牾。它采取了“法学外的法学”之“外观的立场”,模仿自然科学探求数学化的、经验主义的、可验证的实证客体,并且通过观察、比较、实验、分析和归类过程对法律进行“科学研究”。或者说,这种标榜“科学性的法学”以后验的(a posteriori)方法取代先验的(a priori)方法,象物理学那样把法律当作一个物质的实体——实际的法(actual law)或实在法(positive law),用可以度量、权衡轻重和精确计算的方式来研究和分析。如此建构的法学(可以名曰“法律科学”)在一定程度上反映了所有的科学之“控制的动机”,正如自然科学研究的动机是通过认识自然来控制自然,社会科学发展的动机是根据科学规律来控制社会一样,法律科学兴起的动力则是为了控制人们的行为(尤其是立法行为、司法行为,当然对违法行为的控制也是其研究的任务),在社会生活中确立与自然科学相类似的恒常规则,而这些规则本身不受它所制约的生活和关系的影响(德国法学家鲁道夫·施塔姆勒[Rudolf Stammler,1856—1938]即持此种观点)。很显然,这种“法律科学”的理论旨趣及其对法律的理论想象与所谓的“法则科学”(Gesetzeswissenschaft, nomological science)之旨趣和想象并无二致。


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