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义理大道,与人怎说?——法律方法问答录

  6. 释法还是造法?
  “泛法律解释”倾向广泛存在于学界,它把改变法律内容、填补法律漏洞等造法活动均视为法律解释,加上重规范轻事实的倾向,致使法律解释遂几乎成了法律方法的代名词。并且法律解释的分类也有些不当,甚至混乱,如有人平行罗列出语义、体系、法意、目的、扩充、限缩、当然、合宪性、比较法、社会学和反对解释,达十一种之多。
   法律解释发生的条件是有法律规定,但语词含义不明确。什么是法律规范的语词含义,当首问立法者的原意。如何获得,一般以字义为始,因为立法者力图将其原意反映在字义上。在字义解释不能释疑时,便寻求体系解释,也即在法律体系的其他规范或其他法律中找答案。在体系解释也不能给出具体规范时,历史解释便出场,它力图从立法的历史资料中弄清立法者的原意。因此,法律解释的范围仅限于字义、体系和历史这三种。
  以此为标准,流行的种种解释并不属于解释,如客观目的解释,它发生的条件是,有法律规定,但或违背法律的客观目的,或内容不合理,这意味着立法者的原意“过时了”,需要赋予新意。这种适用者的“主观解释”,实具有造法的性质,正确的称法应是客观目的探究。比较法解释也并非解释,因为在运用其他方法中,均可采用比较方式,如对“司法”一词的字面含义可进行比较,目的是增强说服力或寻找根据。同理,社会学解释也不是解释,而是从社会事实角度论证结论的合理性,属法律论证,如在一些地方,船民用作打鱼并生活的渔船,习惯上被理解成住宅,这种事实性理解与立法者原意无关。合宪性解释是体系解释之一种,以保持法律体系的精神一致性,不构成单独一类; 反对解释是以若非M则非P方式填补了法律未列举的漏洞,是填补法律漏洞的一种方法;当然解释的含义为,某一条文的内在依据,较条文明确涵盖的事实,更可适用于条文未明确涵盖的事实,同属补漏方法。总之,解释与其余方法的根本不同在于,一为释法,它以弄清法律规范的语词含义为限,一为造法,它要突破法律规范的语词含义边界。
  7. 推理泛化的误点何在?
  “泛法律解释”的同路人是“泛法律推理”。法律推理被泛化的形式有三:一是把推理视作法律应用的代名词。理由为,只要有从案件到法律最后得出结论这一过程,就是推理。依此,解释也是推理中的一个环节,甚至把推理的适用范围扩及立法、守法。二是切断推理与必然性结论的联系,主张也存在得出或然性结论的非演绎推理。三是出于要“突破”推理的形式性局限性,发展出既研究形式也关注内容的推理,如实质推理,或辩证推理,非形式推理。
  第一种泛化形式的错误在于,没有看到推理只是法律应用的活动之一,更为要紧的是,推理只是在大小前提在形式上相适应时才得以展开,否则便推不动,必须先力图用解释等方法去调适二者,二者如能一致之时,便是推理开始之日。作出判决当然离不开推理,而在建构大小前提之中,作出什么是大小前提的判断,也运用到推理。因此,推理分为判决推理,大前提(规范)推理和小前提(事实)推理。


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