但这并不意指在这一情势下,法律方法无所作为,因为不知/少知应用法律的方法,普遍存在于法律工作中。一些纷争,如学生不服开除的决定而告学校,被以法律无明确的规定为由,未予裁判。伴着法律的地位缓慢上升,这个问题将变得日常化,国内近几年来法律方法论趋热,是人们逐渐意识到这个日常问题的表现。
正如法律不是万能的,也不可赋予法律方法过多的使命,否则,法律方法刚躲过冷眼就要死于捧杀。法律方法主要解决个案事实与规范的不对称性, 属于内部解决。而法律的行动能力低下,原因来自外部,如司法制度安排,传统解纷手段等社会事实,与规范存在外部紧张对立, 法律方法能削弱但不能消除它,要化解,有赖于中国司法体制的转型、大众法治意识和法律权威的形成。中国的事实与规范的对立关系, 一旦从主要为社会事实与规范的外部不对称性, 转化为主要为个案事实与规范的内部不对称性, 便是中国法治形成的表征之一。也只是在法治状态里,法律方法才如鱼得水。在这一意义上,西方有人说中国有推理而无法律推理,倒不乏二三分合理。
二 在探微中解构与建构
5. 如何划分法律方法?
法律方法历经萨维尼开启的近代传统,从法律解释和法律推论,在当代被扩展为一个蔚为壮观的阵营,客观目的探究、法律修正与正当违背;类比、法律补充、反向推论;法律论证、法律诠释等方法,相继被列入方法清单。如何设定标准以将这众多方法合理分类,并勾画出法律方法的体系,学界尚无深入的研究,并存在重规范轻事实的倾向,因而,方法集中于解释法律和填补法律漏洞。前己知,法律方法效命于法律判断的形成,因此,可依判断形成的过程:建构小前提、建构大前提和得出结论,来划分方法。考虑到不重复罗列,在此将法律方法四分:
之一,建构大小前提共同运用的方法:演绎、归纳、设证、类比;解释、论证、诠释;
之二,建构大前提的特有方法:客观目的探究,包括目的论限缩和目的论扩张;法律修正、正当违背法律;法律补充、反向推论等;
之三,建构小前提的特有方法:即事实的物质性确认方法,如观察、实验、技术鉴定、法医鉴定等。
之四,得出结论的方法:演绎。
在这一划分之下,为突显建构大前提的方法,以有无法律规定为标准,可再分为两类:一是有法律规定,但多数时含义不明确,不能直接获得具体裁判规范,需借助法律解释方法;在少数情况中,规范或违背客观目的,或不合理,应对这类情况的方法分别为客观目的探究,即目的论限缩或目的论扩张;法律修正和正当违背法律。二是无法律规定,即存在法律应规定却未规定的情况,也就是法律出现了漏洞,填补法律漏洞的方式有:类比、法律补充和反向推论。囿于体系之主旨,此处不能详说各方法的含义,读者欲看过究竟,当查阅有关专文的论述。
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