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义理大道,与人怎说?——法律方法问答录

  3. 方法仅是实现价值立场的工具吗?
  法律方法,有何功能,借用德人诺伊曼所说:法学研究改变着其科学活动的对象。一本禽鸟学的教科书并不触动鸟类的世界;而一本刑法教科书改变着刑法。其实,马克思早就言明:哲学家们只是用不同的方式解释世界,而问题在于改造世界。一般而言,法律方法,不仅是工于用法,也将功在造法。在用法造法中,法律方法显现出这样一个不断逼近目标的功能链:方法改变前提,前提改变结论,结论改变行为。或者说,方法改变着法律,法律改变着人的行为,如果将“偷一罚十”视为对制定法在小额盗窃上合理的拾遗补漏,会有助制止超市中并不少见的偷吃偷喝行为。
  这一功能链发生的具体机理是,法律工作的根本特点是做出法律判断,形成法律判断取决于大小前提是否相称。在大多数情况下,大小前提不相称,或曰事实与规范关系紧张,这就需要去建构大小前提。建构意味着,使事实一般化,将个案向规范提升,将规范具体化,使规范向个案下延,并在两者之间来回审视,螺旋式向上发展。在这一过程中,要单一或交叉地运用到各种方法。前提发生变化,结论(判断)就不相同,最终影响到人的行为。
  上述一般功能似无异议,极有争论之处在于,法律方法不过是判断者实现其价值立场的工具,还是可限制判断者的恣意妄为,如何看待这一吕特斯们vs拉伦茨们之争? 除极少例外,如中国合同法125条,的确,法律方法非法定方法,判断者可独立决定,用不用方法,用何方法,方法选用的次序,去达到其目的,似乎方法无情,吕特斯们完胜。然而,如果判断者要使自己的意见具有说服力,不能漠视法律共同体中使用方法之习惯,如要考究语词含义,通常以文义解释为先,体系和历史解释依次发生,而解释是获得立法者原意的手段,这就划定了判断者的活动空间。再如,说服力的意见离不开论证, 论证要遵循规则,判断者论证的义务也对任意有抑制作用。当然,这不意味拉伦茨们无懈可击,因为终极上方法替代不了价值,如类比中对比较点的选择,主要不在于唯理性的认识,而在于决断,因此权力的运用至关重要。视比较点的选择而定,可能会得出对立的结论。质言之,一方面应洞察到法律方法既可扬善,也可助纣为虐,另一方面应承认,法律方法加大了泛道德化和恣意妄为的成本。
  4.方法先行,还是法治优先?
  首先需明确当下中国法治面临的问题,方能恰当评说法律方法的作用。与一些人的看法相同,我也以为,中国法治的主要问题是法律不能贯彻于生活,不久前(6月18日),国土资源部向各地方政府发出《关于严明法纪坚决制止土地违法的紧急通知》,“通知”指出,违法占地在一些地方越来越肆无忌惮,地方政府主导下的土地违法越来越多。地方政府如比,法律不还多是纸上秀,实际中,关系或利益才是硬道理。法律至上,信任法律,仍是看上去很美的理想中人,当然,应为之而奋斗。怪异的是,法学界批法条主义的声音却不绝于耳,在此禁不住要问这些批判者们一声,法条都置之一边,哪来的主义。幸亏还有不少人看出,这样的主义,之于当下的中国,实是多多益善。


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