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在法律和政治之间往返顾盼——桑斯坦《一次一案:美国最高法院的司法最低限度主义》译后记


从这一点来看,斯卡里亚带有一定的法律实证主义立场,事实上关于制定法解释也是法律实证主义特别强调和关心的一个问题,而在法律实证主义主义者在探讨制定法解释的著作中,斯卡里亚的《解释的问题》(a matter of interpretation)一书也是重要的一个参考文献。美国宪法学界对原意解释最有名的学者,为伯克,其曾经也被提名为美国最高法院大法官,但是遭受自由派强烈的抵制而失败。在《偏颇的宪法》中桑斯坦对伯克的思想有一段集中的评论。

对此,既可参见本书相关段落的分析,也可参见甘阳:“关于研究美国宪法的一封信”载于《思想与社会》第3辑,上海人民出版社,2003年;

桑斯坦对德沃金的这一批评以及对人类理性有限性的强调,应该受哈特的《法律的概念》启发不少(这一点也可以通过桑斯坦的注释而得到佐证)。但是桑斯坦提倡一种称之为司法最低限度主义的司法谦抑精神,强调司法和审议式民主之间的互动,并没有陷入哈特的自由裁量权的陷阱。

参见哈贝玛斯著,童世峻译:《在事实与规范之间》,三联出版社,2003年;

在《论美国的民主》一书中,托克维尔强调了法治精神对促进民主内在道德性的巨大作用。参见托克维尔著,董果良译:《论美国的民主》,商务印书馆,1991年版;

我在此处同时是从内在和外在两种视角来理解和运用政治这一概念的。

约翰·哈特·伊利著,朱中一、顾运译,杨海坤校:《民主与不信任——关于司法审查的理论》,法律出版社2003年;

马克·图施奈著,彭亚楠译:“新宪政秩序与消磨的宪法雄心”,载于《思想与社会》第四辑,上海人民出版社,2004年6月;

在本书第二部分的案例分析部分,作者桑斯坦实际上已经用司法权和审议式民主之间的复杂互动关系重构了对美国宪法的平等保护条款和正当法律程序条款的理解,并且是通过对特定领域内那些关键案例的分析做到的。对于研究美国宪法解释的人来说,这一点尤其值得关注。

值得一提的是,本书在某种意义上也是提倡制定法解释方法的斯卡里亚大法官和提倡普通法解释方法的桑斯坦之间的一种隐匿的对话。斯卡里亚大法官在A matter of interpretation一书中就对美国法律史上缺乏一种系统的制定法解释理论颇为遗憾,并且指出,自从法典重述至今,几乎所有重要的法律问题,在美国都是通过制订法得到规定的。然而,桑斯坦从一般法律解释的结构、司法和民主政治的互动两个角度,指出类推解释在制定法解释中存在的必要性和合理性。因此,两大法系之间的对立和紧张,以及在制定法日益扩张的背景下普通法的命运,在某种意义上也构成了除司法审查问题之外,本书的一个重要背景。关于从法律解释一般结构方面来论证制定法解释中类推解释的必要性和合理性的作品,大陆法系的考夫曼曾经作过相当详细精致的论证,参见考夫曼著,吴从周译:《类推与事物的本质》,学林文化事业有限公司1999年版;中文世界对考夫曼这一思想比较好的发展和应用,可参见郑永流:《法律判断形成的模式》,法学研究2004年第1期。

关于价值判断不可避免的问题,可参见拉伦兹著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆,2003年;阿列克西著,舒国滢译:《法律论证理论》,中国法制出版社,2002年;泮伟江:“正当的个案裁判如何可能”,载《法大评论》第二辑,中国政法大学出版社,2004年

在哈贝玛斯看来,从事法律研究和法律职业的人,处于职业习惯,都会不由自主地将裁判的视角(即法律教义学视角)放在优先的位置,而缺乏对整个政治系统的视角(一般法律理论视角)的了解。始料未及的是,这种从裁判视角出发的法律理论研究,虽然体现了法律专业的惯性思维,最终却取消了法律推理的技术性,而将法律推理和法律判断当作一般道德推理和道德判断的子项目。


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