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在法律和政治之间往返顾盼——桑斯坦《一次一案:美国最高法院的司法最低限度主义》译后记

  三
  毫无疑问,这并不是一本关于一般法律解释的书,而是关于宪法解释和司法审查的一本书。宪法解释的过程,由于涉及到立法和行政部门某些决策的效力和合宪性问题,经常是被放到立法、行政和司法三权分立的背景下来进行探讨的。然而,本文的作者显然并无意象哈贝玛斯那样,用审议式民主的概念来对三权分立制度进行概念上的重构[24],尽管作者在论证的过程中经常连带论及立法、司法和行政三者之间的关系。和许多宪法解释的理论专著不同,本文对宪法解释问题的探讨,是和安乐死领域、纠偏行动领域、同性恋领域以及通讯技术和言论自由领域那些至今有效的最重要判决的分析联系在一起的。在桑斯坦看来,美国至今存在的宪法解释理论,都已经和宪法解释的现实大大脱节了。如果说整个政治系统是一张错综复杂的网络的话,那么宪法解释或许就是这一网络中很关键的一个联结点。自马歇尔大法官首创司法违宪审查权以来,现实的权力斗争就在宪法解释过程中留下党派斗争的痕迹,各种意识形态也会在宪法解释过程中交手过招。但是由于独特的制度设计和运作理念,美国宪法的解释过程毕竟没有变成各种利益赤裸裸较量的过程。而且通过最高法院的法律推理过程,通过九位大法官在每个案件中所公开发表的同意意见、附议意见和异议意见,法律人特有的理性精神和说理的技术,也对整个政治制度产生了某种有益的影响,这在某种意义上也起到了公开的针对全体公民的理性教育的作用[25]。因此,对于普通法律解释和政治[26]来说,宪法解释处于某种敏感和连接的位置,法律的技艺理性和政治之间的张力和平衡,正好凝聚于此。美国宪法是美国法学院学生必修的最基础的课程,宪法解释理论也向来是美国法学界各大高手的兵家必争之地。美国当代最负盛名和主流的法学家,例如德沃金、却伯、阿克曼、伊利等人,无不在宪法解释领域久负盛名。
  如果从美国宪法解释的学术发展脉络上来看,本书的立场有些接近于伊利,强调非民选的法官和民主政治过程之间的关系[27]。本文作者也承认,本文的立场和毕克尔关于最高法院的“消极美德”有一定的亲缘关系。此外,如果宪法解释和政治革命之间的关系来看,图施奈特认为桑斯坦所概括的当前美国最高法院的司法最低限度主义,其实暗示了一场新的宪政革命正在来临[28]。然而,本书引人入胜之处在于,它并没有将自己束缚于某一特定理论立场之中,而是巧妙地穿梭于各种法律解释理论之间,为我所用。它既以自己的姿态和论证介入了美国宪法解释的现实政治之中,又巧妙地从具体的权力斗争中抽身而出,对宪法解释的政治保持一种严肃的反思和批判。桑斯坦还有一种把抽象复杂的理论问题,还原成日常生活中熟悉场景的能力,因此往往给人一种恍然大悟的感觉。例如,本书中对《法律推理和政治冲突》中提出的“不完全理论化合意”所做的出神入化的运用。这说明桑斯坦有一种只有一流思想家才有的那种健康的常识感。这尤其体现在桑斯坦在本书第二部分中对美国宪法中的一些关键性案件所作的分析过程。[29]在这一部分的具体分析中,通过对相关领域内所存在的特殊事实和价值问题的揭示和分析,桑斯坦展示了司法最低限度主义相对于原意解释、传统解释以及依赖正当法律程序条款和平等保护条款的解释方法的强大优越性。


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