二
本书所谓的司法最低限度主义，其实就是对这一现实的一种理论上的提炼和概括。具体而言，司法最低限度主义有两个非常明确的特征，即“狭窄”和“浅显”。所谓的“狭窄”指的是，最高法院判决案件时，“只解决手头的案件，而不对其他案件做出评价，除非这样做对解决手头的案子来说确实非常必要，而且他们非如此不可”[15]。所谓的“浅显”，就是“尽量避免提出一些基础性的原则”，“提供一些就某些深刻的问题意见不一致的人们都能够接受的东西”[16]，具体而言，就是“对某个具体特定的事项形成合意，然而构成这些具体特定事项的基础却是含糊不清的，或者是人们对此意见相左的”[17]。司法最低限度主义强调个案正义，强调关注具体个案中特定的事实问题，在方法论上强调普通法类比思维的适用性。案件与案件之间类比的过程，也就是利用区分技术对作为先例的案件和手头处理的案件所涉及到的事实问题进行比较的过程。在意识形态和基本原则方面存在着很大争议的大法官们，往往能够对具体的事实问题达成共识[18]。例如，他们会同意，政府不能因为种族的原因而对学校进行隔离，将妇女排除在职业之外。[19]很显然，通过最低限度主义的方式，一个分裂的最高法院能够暂时搁置意识形态的分歧，“对某些问题不做决定”，在最低限度范围之内展开有效合作。
司法最低限度主义强调司法判决“狭窄”和“浅显”的特征，与此相对照的是，斯卡里亚的“民主形式主义”和德沃金的“整体性”解释策略。通过与斯卡里亚的民主形式主义以及德沃金的整体性解释策略的比较，我们发现司法最低限度主义的理论立场其实处于这两种极端理论的中间，并试图在两者之间保持某种平衡。例如，德沃金的整体性解释策略，强调法官在
宪法解释中的责任问题，提倡在
宪法解释过程中进行深刻的法哲学思考。其根据的是一种以平等尊重为核心的普适人权理论[20]。这种带有一定自然法色彩的人权理论，和沃伦法院的司法能动主义，往往能够互相支持。与此相反，斯卡里亚大法官在理论上则对法官的这种赫拉克勒斯式的能力保持怀疑，强调了现代民主统治的正当性和优先性，强调了
宪法作为一种制定法的性质。在斯卡里亚看来，法官个人的任何价值判断，都不过是个人的偏见，都不应该带到法律解释过程中来。因此，斯卡里亚大法官强调原意解释在
宪法解释中的特殊位置，并且试图将普通法解释方法从
宪法解释中驱逐出去[21]。当然，斯卡里亚追求原意解释的狂热立场，必须放到美国宪法解释自身的传统之中来进行理解，并且要和大陆法系萨维尼开创的法律解释方法传统区别开来。在美国宪法解释的发展过程之中，关于原意解释的争论，是随布朗案和罗伊案等关键案件而来的，涉及到平等保护条款和正当法律程序条款的适用问题，并且和美国宪政传统和宪政变迁的问题交叉在一起，显得更为错综复杂。[22]而斯卡里亚对原意解释的提倡和论证，则主要是从法律解释和民主政治之间的关系切入的，论证所用的理论资源也已经和大陆法系的原意解释大异其趣。
在桑斯坦看来，两人的理论都显得过于简单，而没有考虑到当代美国宪法解释的一些实际情况和复杂性。德沃金的问题在于其没有考虑到现代社会的多元性和复杂性，没有考虑到个人理性的有限性，因此寄予了法官以过高的期望。事实上，对于解决同性恋、堕胎、安乐死、环境保护、克隆人以及因为现代科学技术的发展所引发的一系列在道德上具有高度争议性的疑难问题时，必须要集合整个人类的智慧，依靠整个政治制度的合作，才有可能取得令人满意的结果。在这一点上，桑斯坦和斯卡里亚应该是完全能够取得共识的[23]。但是桑斯坦同时也批评斯卡里亚把问题设想得太简单，并且对民主的理解，也存在着很大的问题。首先，斯卡里亚同德沃金一样，犯了过度理论化的毛病，而没有注意到
宪法解释的复杂性和灵活性。斯卡里亚之所以强烈提倡“原意解释”，主要目的即在于限制法官的自由裁量权。但是，通过一种更为细致的分析，桑斯坦指出，除了原意解释之外，美国的普通法法官事实上已经发展出了许多方法，能够更好地限制法官的自由裁量权。而且存在着许多斯卡里亚没有预料的情况，在这些情况下，原意解释并非是最好的解释方法。此外，斯卡里亚原意解释方法，也很可有可能给予国会以过重的负担，因此使得国会无法正常工作，以有效处理相关问题。因此，桑斯坦迫使斯卡里亚承认，具体那种方法最合适，需要具体问题具体分析，而不能一概而论。这样，斯卡里亚就不得不取消原意解释的绝对优先性地位了。（详细讨论，请参见本书第九章）其次，桑斯坦指出，美国的民主，自美国独立革命以来，就并非简单的少数人服从多数人意义上的民主，而是一种审议式民主。在桑斯坦看来，多数人统治意义上的民主，其实不过是“某一特定的人群在某一特定时间内的所作所为”而已，根本就不能代表民主的真正精神，反而可能会产生多数人的暴政。因此，桑斯坦不但重视民主的代表性，同时强调审议式民主审慎商议的精神。在审议式民主的背景下，法律创立的公正程序就显得尤其重要，它要保证法律不但是代表美国公民的国会议员们创立的，它同时也要求法律的创立，也是经过所有理性公民可以参与其间的公共舆论空间的充分讨论的，是经过正式的建制化的民主沟通和辩论程序洗礼的。因此，原意解释的方法，往往会使得法官不注重具体个案中的事实问题，而使得法官过早对一些新的问题做出结论，从而阻碍公共舆论的审慎商议，过早地对这些问题关闭了民主政治过程的大门。可以说，斯卡里亚种下的是民主的种子，收获的却是反民主的果实。
