在法律和政治之间往返顾盼——桑斯坦《一次一案：美国最高法院的司法最低限度主义》译后记
泮伟江
【全文】
正如《偏颇的
宪法》[1]译者之一宋华琳兄所言，我们几个朋友都一直很喜欢阅读桑斯坦先生的著作，从最早中国政法大学出版社的《自由市场和社会正义》[2]开始，我们就对桑斯坦的著作爱不释手。凯斯·R·桑斯坦是芝加哥大学法学院卡尔·卢埃林法理学教授及政治科学系教授，也是当代美国年轻一代公法学者之中最值得关注的人物之一。众所周知，芝加哥大学是制度经济学的重镇，而法律经济学就是制度经济学在法律领域的一个应用和发展。制度经济学和经济分析法学的创始人科斯即于芝加哥大学任教。在科斯的影响下，芝加哥大学汇聚了一大批一流的经济学家。制度经济学继承了主流经济学理性经济人和方法论的个人主义，同时也沿用了主流经济学的一些分析模型和理论工具。但是相对于主流经济学而言，制度经济学则更强调用一种平实的世俗理性对相关制度运作的原理进行解释。制度经济学的经典作者最擅长的就是用日常生活中的普通例子来说明复杂深刻的理论问题，其语言风格犀利敏锐，而又不失细腻生动，和欧陆哲学的抽象思辩的哲学语言大异其趣。科斯著名的灯塔理论，就是一个最好的例子。张五常和波斯纳等人的作品几乎同时在中国大陆广为流传，并非偶然。桑斯坦在芝大工作多年，受制度经济学的影响颇大，与波斯纳等人也是私交甚厚，因此在思维方式和写作风格方面一定也从中受益不少。经受过制度经济学思维训练的桑斯坦在分析美国宪法的经典或者正在成为经典的那些案例时，角度刁专，风格洗练，语言简单，推理却又丝丝入扣，往往在令人感到耳目一新的同时又心悦诚服地接受他的结论。我一直认为阅读和思考制度经济学的问题，于训练思维的清晰性和敏锐度极有帮助，桑斯坦算是给我提供了又一个好例子。
但是，这并不是我最欣赏桑斯坦的地方。2001年在一个小型的研讨会上，《大河移民上访的故事》[3]作者应星先生曾经说过，他在该书力图做到的一点就是，看过他书的人会知道他的分析方法和思维方式受到福柯的影响，但是在他自己的作品并不需要直接出现福柯的名字或理论。也就是说，福柯仅仅作为该书的一个背景出现就够了，更重要的是面对问题本身。在我看来，桑斯坦最迷人的地方恰恰在于，他在分析某一具体问题时，能够超越某一具体理论立场的束缚，面对问题本身，保持一种罕见的尺度感和常识感。例如，在本书中作者应用了经济分析的方法，但是并没有象有些经济学家一样，把成本收益分析极端化，而是将其还原到日常生活中的权衡利弊的意义上来灵活运用，取得了相当好的论证效果。[4]。许多经济学家往往出于某种专业偏见，将“价值”统统化约为“偏好”或者“意识形态”，将政治化约为仅仅是各种现实力量之间斗争和妥协，因此对法律的规范性维度视而不见，对法律和政治问题的复杂性认识不够。桑斯坦与这些人不同，他关切罗尔斯的政治自由主义并且深受其影响，坚决反对多数人统治意义的民主概念，强调美国开国之父们所开创的审议式民主传统。由于如上原因，也由于桑斯坦本人的超常天赋，桑斯坦在美国的公法学界可谓独树一帜，不可替代。也恰恰因此，桑斯坦在分析法律解释的问题，尤其是
宪法解释问题时，其思考和分析问题的方式，以及其所采取的独特理论姿态，就颇值细细玩味。
本书可以说是桑斯坦对美国宪法解释问题的攻坚之作，在某种意义上也奠定了桑斯坦今后研究的格局。很显然，桑斯坦此前已在理论和材料方面做了大量细致深入的准备工作。例如此前的《法律推理和政治冲突》[5]所提出的不完全理论化合意理论，《偏颇的
宪法》中对“因现状而中立”概念的清理为本书的写作扫清了必要的障碍，奠定了坚实的基础；而桑斯坦对美国最高法院在安乐死、同性恋、纠偏行动和新的通讯技术的发展所引发的言论自由问题等领域所做的系统深入的追踪研究和评论则使本书更为贴近美国宪法解释的当前现实。此后的《网络共和国》[6]等作品显然是在本书基础之上所作的引申和后续的深入。对本书译者而言，这也构成了我在艰难的学业和生活压力之下，最终选择翻译本书的主要原因。桑斯坦不仅仅是一个只向后看的理论家，在某种意义上，桑斯坦所提出的思路也许是美国宪法今后发展值得选择的一个方向。对于关心美国宪政传统在当代语境中的命运的人来说，本书或许能够提供不少有益的刺激和参考。下面我将从美国最高法院最新发生的一些人事变动来切入对本书具体内容的介绍和评价。
