从“依法治国”到民主选举
季卫东
【全文】
二十世纪是“民主主义的世纪”，同时也是法学世界观普及的世纪。在1850年，舒塔尔（Friedrich Julius Stahl）主张：“国家应该是法治国家。这既是一个口号，也是近代发展的实际的推动力”。到了1977年，弗里德曼指出：“在二十世纪中，人民对政府的要求和对法的要求与一百年前相比有了极大的增加”。尽管在1970年代后期开始出现对欧美自由主义法治传统的怀疑和批判，但1995年诞生的WTO体制在一定程度上意味着法治秩序的全球化。在中国，从人治转向法治仍然是大多数人的诉求。
西方的近代法治有两种基本类型：一种是英国的“法律支配（the Rule of law）”模式，产生于王权与议会的反复斗争，强调以议会主义为媒介的立法过程，因而法治和民主的互动关系较明显。另一种是德国的“法治国家（Rechtsstaat）”模式，把成文法体系作为前提，侧重于法律的解释适用以及国家行为在形式上的合法性。在德国，与形式主义色彩较浓的“法治国家”概念相对应，还有“社会国家”概念，强调平等性、民主性以及弱者保护。按照佛尔斯托霍夫（Ernst Forsthoff）的理论，法治国家的原则与社会国家的原则是互相矛盾的。但是现在这种理论已被多数学者所否定，占主流的观点主要受H·黑勒思想的影响，把形式的法治国家与实质的法治国家在社会民主主义的基础上统一起来。
如果我们承认民主主义的信念是国家行使其强制力时必须首先经过人们同意的程序的许可，那么无论议会主义法治还是形式主义法治，都是可以接受的。实际上，奥地利的民主主义斗士、1919年共和国宪法主要起草人凯尔森（Hans Kelsen）就是从形式主义、价值相对主义和彻底的法律实证主义的角度来理解民主与法治的关系。他反对霍布斯把国家当作运作法律的“巨灵”的见解。在他倡导的纯粹法学中，为了避免法学成为政治和意识形态的奴仆这一时弊，作为历史事实的国家权力与作为规范的法律体系之间设有严格的界限，而反国家权力的民主主义与限制、抗衡国家权力的法治秩序之间则有着浓密的亲和性。凯尔森认为，宽容是民主的基本哲学范畴，民主主义的政治制度必须允许不同政治信念之间的自由竞争；法律则应该是公开的自由讨论的结果。麦迪逊主义的民主理论在强调自然权这一高于法律的实质性价值的方面，明显地区别于凯尔森法学。但是，它的中心命题是把民主理解为对国家权力的外部监控，而分权和法治则构成监控的手段--归根结底这还同样是一种程序主义的民主观。不妨说，只有在程序的基础上民主才具有超越文化价值的普遍意义。
