二 中国民法界对动物及其法律保护的定位 可划分为肯定说与否定说两大类：
1．肯定说。就是主张改变动物的传统法律地位，赋予其有限的法律主体地位。
在学术讨论中，有学者对传统民法中“物”的概念进行反思，主张给予某些传统概念中的“物”或“财产”以有限的法律主体地位， 也有人认为森林、动物等生态环境在社会生活中的地位日益突出，能否将其也纳入民事主体的范围。徐国栋教授在起草他的《绿色民法典草案》建议稿时，将自己对动物的观点贯彻其中。第24条“动物的法律地位”规定：“动物要么在畜养的食用动物的范畴之内，要么在这一范畴之外。非畜养和食用的动物是处于人与物之间的生灵，享有一定的由动物保护机构代为行使的权利。民事主体负有仁慈对待上述两类动物的义务。” 第166条，承认了以动物为受益“人”的遗嘱处分的有效性，向动物的主体化迈进了一小步。按照徐国栋教授的观点，这种动物具有“准主体”的法律地位。
我认为，动物法律人格肯定说在实际上是主张动物具有法律人格，应当成为权利主体，但这只能是一种设想，其理论性与操作性都存在问题。即使徐国栋教授所提出的动物保护机构代为动物行使其权利，也是疑问多多，这些机构如何行使所谓的动物的权利？它们具有作为动物代言人的特异功能吗？等等，都是如此。
2．否定说 。否定说主张有两种不同的意见，一是反对赋予动物法律人格、将其作为权利主体对待，认为对动物无须有特别的改变，依原有的法律就可以解决动物保护；二是认为民法应当对动物的法律保护作出反应，但是无须赋予动物法律人格，应当将动物作为特殊物对待，实施特殊的保护。
有的学者认为，“关于野生动物保护的问题，在法律上早有办法，在民法上，野生动物叫做无主物。在其被捕获时就要适用先占制度。我们只要对先占制度加以限制规定就可以了，如规定保护区……等，就可达到保护野生动物的目的。” 这种观点认为对动物尤其是野生动物的保护，利用原有的先占制度就可以解决，无须在法律上加以改动。
至于在民法典中对动物的保护如何进行表述，孙宪忠教授在其起草的《中国物权法总则建议稿》第10条“动物”规定：“对动物，尤其是野生动物的处分，必须服从自然资源法和动物保护法的规定。”他认为，“以民法强化对动物的保护，可以有两种方式：一是把动物排除在物的范围之外，不许可人们用处分物的方式处分动物，也不得用先占无主物的方式取得野生动物的所有权。这是德国在1990年8月20日通过的民法修正案中规定的动物保护方式。 本条采纳的是另一种方式，即直接依民法否定对动物尤其是对野生动物的任意处分，但并不否定对法律许可的对动物取得所有权的行为。”这实际上是将动物作为一种特殊物对待的。
我认为，否定说中对动物无须进行特别规定的观点并未充分认识到民法对动物保护的重要性，有失偏颇。动物具有生命，是与人类关系最为密切的、有生命的财产，它们也会生老病死，如果保护得不好，会造成某些物种的灭绝，破坏整个生态系统的平衡，人类应当尽自己的最大能力来保护它们。同时，这种观点也未认识到对动物保护的特殊性，由于动物具有生命，与其他财产具有本质的不同，在对它们行使权利的时候，应当尊重它们的生命，保护它们的健康，使它们能够更好的生存、繁衍。因此对动物的法律地位应当有特殊规定，以实现对动物的完善保护。
总之，未来的民事主体制度将是一个开放的、多元的系统。为了实现某个目的或为了某个功能的实现，把某个自然的实体（甚至包括某些生物或者非生物）作为民事主体，只不过应通过不同的“权利能力”的设计，来限制该实体仅在某个具体方面享有民事主体地位。比如根据对野生动物的保护，我们不妨设定在侵权法关系范围内，把某些野生动物作为民事主体，要求捕猎者进行“民事赔偿”；为了保护古代的建筑或自然风景，在侵权法领域赋予其民事主体地位，要求“侵权行为人”对其进行民事赔偿。【110】对于这些主体的权利实现，有不同主张。有人提出以“监护人”加以解决。斯通（Christopher Stone）在主张自然物体有法律地位的基础上，监护人或保护人或信托人可以被指定为代表自然物的利益。还有人提出建立动物利益代表机构来实现动物的权利。【111】主张虽不同，但殊途同归，都为民事主体的扩张提供了操作上的可能性。
【注释】 【1】佟柔：《中国民法》法律出版社 1990年版，第67页
【2】李开国：《民法基本问题研究》法律出版社1997年版 第54页
【3】佟柔著:《中国民法》,法律出版社1990年版,第63页。
【4】陈华、刘勇：《合伙可以成为独立的民事主体和民事诉讼主体》，《法商研究》1999年第5期(总第73期)。
【5】曹新明、夏传胜："抽象人格论与我国民事主体制度"，《法商研究》2000年第4期(总第78期)。
【6】 李明华：《论合伙企业的民事权利能力》，四川师范大学学报(社会科学版)，第27卷第2期 。
【7】马骏驹、宋刚《民事主体功能论--兼论国家作为民事主体》，《法学家》2003年第6期。
【8】张晓鸥、吴一鸣：《论“其他组织”的法律地位:兼论民事主体标准》，南通职业大学学报，第17卷第2期。
【9】梅夏英：《民法上人格的变迁与民法价值体系的衰落》，中国民商法律网
【10】杜江涌《现代民法中自然人制度的反思与重塑》 载《当代法学》2004、7第96页
【11】曹新明夏传胜《抽象人格论与我国民事主体制度》载《法商研究》2000－4 第63页
【12】 参见郑玉波著：《民法总则》，台湾三民书局1980年版，第66页；李宜琛著：《民法总则》，台湾中正书局1978年，第56页；梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第53页；黄立著：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第74页。
【13】参见王利明主编：《人格法新论》，吉林人民出版社1994年版，第4页、第5页。
【14】参见江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第3页。
【15】 尹田：《论自然人的法律人格与权利能力》，载《法制与社会发展》2002年第1期，第126页。
【16】杨振山：《权力能力与人的解放》，中国民商法律网
【17】王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社，2003年版，第313页。
【18】唐伟元《自然人民事权利能力问题探讨》http://www.dffy.com
【19】四宫和夫：《日本民法总则》，台湾五南图书出版公司1995年8月版，第47页。
【20】 尹田《论胎儿利益的民法保护》 中国民商法律网
【21】张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版1991年版，第101页。
【22】刘心稳：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年11月，第91-92页。
【23】 我国台湾地区民法典第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生”。对于此条规定究竟应解释为“法定停止条件说”或“法定解除条件说”，台湾学者中存在争议，但多数学者认为，胎儿于出生前，已享有权利能力，即可主张其个人利益，保护较为周全。故法定解除条件说为台湾民法理论的通说。 王泽鉴：《民法总则》，第115页。另见史尚宽：《民法总论》，第89页；胡长清：《中国民法总论》，第63页。
【24】尹田《论宣告失踪与宣告死亡》 中国民商法律网
【25】 李四海 ：《论财产代管制度取代宣告失踪制度》 中国私法网
【26】民兵：《民事主体制度若干问题的探讨》，《中南政法学院学报》1992年第1期；郭林、张谷：《试论我国民法对死者名誉权的保护》，《上海法学研究》1991年第6期。
【27】佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年，第98页；于德香：《析民事权利和民事权利能力可以适当分离》，《政治与法律》1992年第2期；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年，第339-340页。
【28】杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1994年，第273页以下；王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年，第444-445页；王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年，第344-349页。杨立新先生虽然在其著作中将“法益保护说”和他自己提出的“延伸保护说”并列为不同的学说，但是其实质主张几乎完全一样，只不过杨先生将死者保护和胎儿保护一并考察后提出了一个抽象的“人身权延伸保护”理论。
【29】孙加锋：《依法保护死者名誉的原因及方式》，《法律科学》1991年第3期。
【30】魏振瀛：《侵害名誉权的认定》，《中外法学》1990年第1期。同说，参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年，第36-37页。相近观点，参见陈爽：《浅论死者名誉与家庭名誉》，《法学研究生》1991年第1期。
【31】梁慧星：《民法总论》(2001年版)，法律出版社2001年，第132页。
【32】郭明瑞、房绍坤、唐广良：《民商法原理(一)：民商法总论，人身权法》，中国人民大学出版社1999年，第468页。
【33】麻昌华：《死者名誉的法律保护》，《法商研究》1996年6期。
【34】罗玉珍．《民事主体论》〔M〕 北京：中国政法大学出版社，1992.第63页
【35】张俊浩．民法学原理〔M〕． 北京：中国政法大学出版社，1997.第107页
【36】梅仲协《民法要义》中国政法大学出版社1998 第58页
【37】张俊壕主编《民法学原理》中国政法大学出版社1997年版 第73页
【38】于敏 《日本侵权行为法》法律出版社1998年版 第81页
【39】李庆海《论民事行为能力与民事责任能力》 载《法商研究》1999－1
【40】梁彗星《民法总论》法律出版社1996年版 第59页
【42】刘保玉 秦伟《论自然人的民事责任能力》载《法学研究》2001－2
【42】瑞士民法典416条明确规定了监护人有请求报酬的权利。德国民法中规定，监护人履行监护以无偿为原则，但是存在例外，即“如果法院任命监护人时确定监护人系职业性行使监护职责，”那么“监护法院应当准许给予监护人或者监护监督人报酬。” 对于辞职权，各国民法中普遍规定除非有正当理由，否则不得辞任。比如日本民法中规定：“监护人有正当事由时，经家庭法院许可，可以辞去其任务。”
【43】根据我国香港法律的规定，父母对未成年子女的监护是权利而不是单纯的责任。在父母双方健在的情况下，不允许放弃或者让渡对子女的全部或者部分监护权。按照澳门民法典的规定，监护人有权收取报酬，所以监护行为不是单纯的义务，也具有相应的权利，是权利和义务的统一。在台湾民法典当中，也明确规定“监护人于保护、增进受监护人利益之范围内，行使、负担父母对于未成年子女之权利义务。”
【44】英国、美国等判例法国家，以及瑞士、德国、日本等国的民法典均承认遗嘱指定监护具有优先效力。
【45】以下关于一般人格权的四种观点及其学者论述转引自王利明等编著《人格权法》第25-26页
【46】尹田《论一般人格权》 北大法律信息网
【47】龙显铭：《私法上人格权的保护》，中华书局1948年版，第59页。
【48】张良：《浅谈对尸体的法律保护》，《中外法学》1994年第3期。
【49】刘春茂编《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年第107页。
【50】王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第306页。
【51】王利明等编著：《人格权法》，第82页
【52】如因新闻报道、国家机关执行公务、为进行科学研究或者文化教育，以及为维护自然人本人的利益或者社会公共利益而使用自然人的肖像等，原则上不构成侵犯肖像权的行为。
【53】 我国
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第
140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民的名誉权的行为。”同一法院于1993年8月7日公布的《
关于审理名誉权案件若干问题的解答》第
7条第3款规定：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私致人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”
