4 设立专门的监护权力机关和监护监督机关。监护权力机关主要负责任免、更换监护人,就监护中的重大事项(如被监护人就学、就业等)做出决定,并有权对监护人的失职行为或滥用监护权的行为采取制裁措施。监护监督机关是协助监护权力机关实施具体的监督活动,如果发现监护人不胜任或有违反其职责的行为,监护监督机关及时向监护权力机关报告,由权力机关撤消其监护人资格。
5 设立“禁治产”制度。近年来,由于社会上吸毒、赌博、嫖娼、婚外情等丑恶现象的蔓延,对未成年人的影响是很大的,发展下去将直接导致家庭关生活费的恶化和家庭财产的丧失,无法保护被监护人的利益。因此,建议参照国外立法设立“禁治产”制度。当“禁治产”的原因消灭时,可撤销“禁治产”宣告。这样一旦当家庭中有人因吸毒、赌博、婚外情等可能危害其家庭成员的恶习出现时,法律及时宣告上述人为禁治产人,防止其挥霍家庭财产危及家庭成员的利益,保证未成年人能健康成长和其它家庭成员能幸福生活。
五 自然人的住所
(一) 概念与确定标准
自然人的住所,是指自然人生活和进行民事活动的主要基地和中心场所。
罗马法采取形式主义,以“设家神之祭坛,置财产之大部”为住所的确定标准,将住所定为“财神和主要财富的所在地”。近代立法多采取实质主义,具体地决定住所的观念。实质主义又可分为主观说、客观说、折衷说。主观说强调意思因素,认为有长期居住意思的地方就是住所,英美法系国家多采此说。客观说强调事实因素,认为实际上长期居住地就是住所,大陆法系国家多采此说。折衷说则把意思因素与事实因素结合起来,认为以久住的意思而经常居住的某一住处为住所。瑞士和我国台湾地区民法采取此说。我国采取客观说,住所的确定按以下两个客观标准:(1)住所一般与户籍所在地相一致;(2)住所应与经常居住地相一致。
(二) 我国现行民事立法对自然人的住所只作概括规定,更没有作具体分类。学理上仅有一些零星探讨,但仍有分歧。我认为,住所主要可分为:(1)意定住所。又称任意住所,是指基于当事人的意思而设定的住所。意定住所与迁徙自由紧密相连。随着我国市场经济的发展,住所与户籍分离的存在,在客观上要求法律肯定自然人的意定住所。(2)法定住所。 指不依当事人的意思而设定,而由法律规定的住所。我国是否存在法定住所,学者认识不一。如有的学者认为,“意思能力欠缺人以与其共同生活的亲权或监护人的住所为住所”;有的学者则认为“由于无民事行为能力人、限制民事行为能力人一般是与监护人生活在一起的,因而其住所与监护人的住所多为一致,但他并不是以监护人的住所为住所。”我认为第二种观点更符合我国实际情况。无民事行为能力人与限制民事行为能力人也有自己的户籍,因而一般应以其户籍所在地的居所地为其住所;如果他的户籍与监护人的户籍不一致,且同监护人共同生活在监护人的住所,那么可把监护人的住所当作被监护人的经常居住地,而视为被监护人的住所。(3)拟制住所是指法律规定在特殊情况下把居所视为住所。我国民法规范和司法实践肯定了拟制住所的存在:一 自然人的经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所;二 自然人由其户籍所在地迁出后至迁入另一地点前,无经常居住地的,仍以其户籍所在地为住所;三 当事人的住所不明或不能确定的,以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切关系的住所为住所。
(三) 自然人住所的法律意义:(1)有利于确定自然人的民事主体状态,对自然人的合法权益加以保护;(2)有利于确定合同的履行和民事责任的承担地点;(3)有利于确定案件的管辖法院;(4)有利于确定某种民事法律关系发生、变更和消灭的场所;(5)有利于确定涉外民事关系的准据法。
六 自然人的人格权
(一)自然人的一般人格权
1 一般人格权”的性质和内涵 据学者概括,主要有以下不同观点:【45】
(1)人格关系说。此说认为,一般人格权为一般的人格关系。其为德国学者冯•卡尔莫勒(Von Caemmerer)等根据《瑞士民法典》第28条第1项之规定提出(该条文仅规定应保护“人格”,并无“一般人格权”的概念)。我国台湾学者施启扬也持此种观点。
(2)概括性权利说。此说认为,一般人格权为概括性的权利。其为一些德国学者主张。如拉伦兹(Larenz)认为,一般人格权具有“概括广泛性”;尼泊迪(Nipperdey)则认为,一般人格权不仅涉及国家和个人的关系,而且涉及到民法典所包括的具体人格权,一般人格权范围极为广泛,在内容上是不可列举穷尽的。
(3)渊源权说。此说认为一般人格权是一种“渊源权”或“权利的渊源”。其为包括艾纳瑟鲁斯(Enneccerus)在内的一些德国学者提出,认为由于一般人格权的存在,方可引导出各种具体人格权。
(4)个人基本权利说。此说认为,一般人格权为个人之基本权利。其为德国学者胡伯曼(Hubmann)于本世纪50年代针对否定一般人格权的观点所提出,认为一般人格权不同于人格权本身,亦不同于各项具体人格权。他将一般人格权分为发展个人人格的权利、保护个人人格的权利和捍卫个人独立性的权利。这三种权利分别受到公法、私法等法律的保护并共同组成为一般人格权。
我认为,以自然人的自由、安全和人的尊严为标的的一般人格权系从具体人格权抽象而来,表现了近代法制观念从注重财产保护发展到更为注重自然人人格利益的保护,表现了司法裁判为顺应时代潮流而对立法的超越和突破。一般人格权为自然人人格关系的法律表现,其保护对象为自然人人格利益之总和,具有解释、创造和补充立法上明定的特别人格权的功能。一般人格权的民法价值在于对人类自由与尊严的尊重和保护,是个人的一项基本权利。
(二)自然人具体人格权的法律探讨
1 生命权、身体权和健康权的界定
有的学者提出这三种人格权的区分,可依以下标准进行:凡侵害自然人生命或者有可能导致生命丧失的非法行为,构成对生命权的侵害;凡破坏自然人身体的完整性但未造成其健康损害或者生命丧失的非法行为,构成对身体权的侵害;凡损害自然人身体之生理机能正常运行和功能正常发挥但未造成生命丧失的非法行为,构成对健康权的侵害。【46】
对于尸体是否为人格权支配对象问题,学者从各个角度对之作了观点相异的评说。 (1)“身体所有权说”认为身体权本身就是自然人对其身体的所有权。自然人死后,由其所有的身体变为尸体,其所有权应由其继承人继承并转而由其继承人所有。因此,侵害尸体即侵害了继承人的尸体所有权(即对死者的身体所有权);【47】(2)“尸体所有权说”认为,自然人死亡后,主体资格不复存在,遗留的人体即回归为自然物。对于这种物,所有权最初为死者生前享有,死后即为其最亲近的亲属取得;【48】(3)“管理权说”则认为,死者遗体固然是物,但不是财产所有权的标的,而是火化、埋葬、祭祀的标的,死者的近亲属对尸体的权利为管理权,即负责进行火化、埋葬,并保持其人格尊严不受侵犯;【49】(4)“非身体权说”认为,自然人死亡,其躯体即不再成其为身体而只是尸体,不再是身体权的客体,因而对自然人尸体的处分不属于对身体权的侵害;【50】(5)“身体法益说”则认为,尸体作为丧失生命的人体物质形态,其本质在民法上表现为身体权客体在权利主体死亡后的延续利益。如同人在出生之前对其胎儿的形体所享有的先于身体权的身体利益(先期身体利益)一样,应予保护。但因主体尚未出生或已经死亡,故不能确认其为权利客体,而认其为法益的客体。【51】显然,上述第一、二种观点均将身体权视为一种对身体的所有权。
我认为,对于无生命之尸体,其实际上具有双重属性:一方面,尸体为一种特殊的物,得成为所有权的标的,但所有权的行使受严格限制,即只能以埋葬、祭祀、管理为内容,不得进行使用、收益或者其他处分(包括抛弃等);另一方面,尸体上存在人格利益(即死者生前一般人格权的延续)。故对尸体归属之纷争,为尸体所有权纠纷;对尸体之残害、侮辱,构成对死者人格权的侵害。但尸体非为身体权之标的,亦非身体权之延续(身体之延续利益)。
2 姓名权与肖像权的权能结构分析
姓名权是自然人决定、使用以及变更其姓名并排除他人干涉、盗用、假冒的权利。就姓名权的积极作用方面的权能而言,其包括以下几个方面:(1)姓名决定权能。(2)姓名变更权能。(3)姓名使用权能。(4)姓名许可使用权能。
就自然人肖像权的积极作用方面的权能而言,其包括以下几个方面:(1)肖像制作专有权能。(2)肖像使用专有权能。(3)肖像许可使用权能。肖像权作为一种自然人对其外部形象的权利,本质上为人格权,不具有可处分性,对于肖像权,自然人不得转让,也不得放弃,但自然人得将其肖像许可他人为合法之利用,本人并不丧失其肖像权。因此,与其他人格权不同,肖像权中的肖像利用权与姓名权中的姓名使用权一样,得具有财产权的性质。此外,自然人之肖像权的行使,要受法律的某些特别限制(称为肖像权的“合理限制”)。【52】
3 名誉权和隐私权的法律救济
我国《
民法通则》第
101条规定:“自然人、法人享有名誉权,自然人、法人的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害自然人、法人的名誉。”我认为,作为人格权一种之名誉权,作为其保护对象的“名誉”只能解释为与自然人人格尊严有关的社会评价。至于何种社会评价于个人之人格尊严有所联系,应以评价之内容和效果予以判定,而不在于评价之对象。简言之,凡涉及个人品质优劣之社会评价,即具有名誉之价值,反之亦然。
隐私权是自然人保有其个人私生活秘密并排除他人非法侵犯的权利。我国立法至今未规定隐私权为人格权之一种,而在过去有关司法解释中,隐私的保护被混同于名誉权的保护。【53】但个人应受保护的隐私中,除涉及个人名誉之部分外,还包括大量涉及个人生活安宁的个人秘密。个人隐私为个人私生活中不愿公开的秘密空间,其具体内容涉及个人私生活的各个方面。 但应注意:首先,个人私生活秘密并非都要受隐私权的保护,当此种秘密与公共利益的维护发生冲突时,即不存在隐私权。其次,个人私生活秘密与公众知情权发生冲突时,即不存在隐私权。【54】第三,受隐私权保护之个人私生活秘密的具体范围,要受社会经济、教育、文化发展程度和民族生活习惯等的影响。
除本文论述的七种具体人格权之外,一些学者还分别主张具体人格权中还应包括“劳动能力权”、“荣誉权”、“自由权”、“贞操权”、“精神纯正权”、“信用权”以及“婚姻自主权”等。在此不多作论述。
第三章 法人
“法人”这一法律概念,为德国民法学者所创,正式运用于《德国民法典》,用以表
述自然人以外的民法上的另一类具有承受法律关系资格的主体,所以,现代民法正式宣示了民法生活的舞台上有两类主体角色,即自然人和法人。 对法人的概念,各国法典一般不作界定。在英美法系国家虽然采纳了法人制度,但是因为没有成文的法典,从而没有一个统一的法律上的法人概念。但私有制各国学说中则一般认为法人是自然人以外之得为权利义务主体之组织。【55】或认之为团体人格,即有独立民事主体资格的社会组织。【56】我国《
民法通则》在我国民事立法中首次界定了法人的含义。《
民法通则》第
36条规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”梁慧星先生认为,所谓法人,指由法律规定具有民事权利能力的人合组织体和财合组织体。【57】张俊浩先生认为,法人是被法律赋予民事权利能力的自然人团体以及设有章程和管理机构的独立财产。【58】