4、笔者关于对侵权责任中因果关系的一些思考
（1）侵权责任中的因果关系理论最主要是要解决两个问题。其一是侵权责任中的因果链应延伸到什么时候才是恰当的。因为按照事物普遍联系的观点，事物之间的因果链在有些情况下是可以无限延长的，但显然无论 是从法律的价值理念上还是从法律资源的承受能力上讲，都不可能让侵权责任中的因果链无限延长。所以我们在因果关系上要区分直接原因、间接原因、主要原因、次要原因、偶然性原因、必然性原因等，使因果链延伸在符合我们对公平正义的价值观念的要求和资源承受范围之内。其二在举证责任证明上，随着现代科技的发 展，特别是在一些涉及高科技的“公害“案件中，若要确切的证实侵害行为和损害后果存在因果关系，不仅要求 具备相关的科技知识，同时举证的经济成本也是相当高昂的。在这种情况下，如何恰当地让举证责任向对弱者 有利的方向上倾斜，也是侵权责任中因果关系理论必须解决的一个问题。
（2 ）在解决侵权责任因果关系的问题上，根据案件的不同性质采取多元化、类型化的理论模式可能更可取。因为因果关系的认定在很大程度上是一个价值判断过程，不同的法官、法院对具体案件中因果关系认定有不同意见。解决这个问题的办法不在于法律武断给出一个标准，而应该要求各级法院在判决中对认 定的理由加以叙述，进而在不断地讨论和批判中澄清对因果关系的认识。
（3）社会因素的变化往往也会影响人们对因果关系的确认。比如在 1866年的纽约纵火案中，被告因过失引起的火灾造成大片建筑焚毁，但法院判决该被告仅对其所引燃的首幢建筑的损失承担赔偿责任。法院的理由是：在人口密集的大城市中，火灾很容易迅速的大范围蔓延，而火灾损失可以利用保险的方式由全社会分担。如果要求在主观上并无重大恶的过失者承担火灾造成的全部损失，其极有可能因此而破产，所以不应该对高 发性事件采取如此苛责的态度。这个判决实际上从法律上否定了过失行为对首幢建筑之后建筑损害后果存在 因果关系。这样的判决之所以能被大家接受，是与当时城市的大规模扩张与社会保险大规模普及分不开的。所以，从这个角度讲，因果关系的理论不应该是一成不变的，而应是随着社会的发展而发展的。
（4）要区分构成要件的因果关系和赔偿范围的因果关系。侵权责任的主要目的不是在于惩罚加害人，而是在于弥补受害人的损失，使之恢复到受损害以前的状态，因此，在确认因果关系时，或者说在控制因果链如何延伸时，应着眼于如何让赔偿责任合理的分担，而不该仅仅强调如何让有过错的人得到应有惩罚。这也就是说 在认定侵权责任中的因果关系问题上，我们应该用民法的思维，而不该用
刑法的思维来建构我们的理论。
（四）主观过错
1 关于主观过错的概念，有以下观点：
有的学者认为，“过失是行为人应当具有而且能够预见行为具有加害他人的危险，却依然实施该行为的心理现象”。（张俊浩）
有的学者认为，“过错是违法行为人对自己的行为及其后果的一种心理状态”。（余能斌）
有的学者认为，“过错是指对一般注意义务的违反”。（孔祥俊）
有的学者认为，“过错是一个主观与客观相结合的概念，是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意或过失状态。换言之，过错是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。”（王利明）
有的学者认为，过错就是违法行为人实施不法行为时的心理状态，是行为人对自己的损害后果的主观状态。（郭明瑞等）
有的学者认为，过错是指加害人主观上的一种可归责的心理状态——在实施某种行为时，心理上没有达到其应当达到的注意程度。（张新宝）
2 过错的性质
（1）主观过错论。
有的学者认为，过错是指违法行为人对自己行为及其后果的主观态度。它是建立在预见自己行为的结果的可能性上的一种心理状态。（魏振瀛）学理上一般称之为主观说，意即过错在本质上是一种应受谴责的个人心理状态。（王家福）以行为人的预见能力为标准。对于行为人过失的判定，通常应当从两方面进行鉴别：一是区分因执行某种行为时的具体的客观情况。由于时间、地点条件的不同，客观环境不断发展变化，所以标准也应当以当时的具体情况来确定；二是区分加害人的个人才能。加害人的年龄、教育程度、专业知识、工作经验、技术水平等情况不同，因此要求他应当注意和能够注意的标准也不同。（杨立新等）
（2）客观过错论。
有的学者认为，过错概念即及判断标准早已客观化，过错概念的固有理论在近现代民法上仅仅是文字上和逻辑上的假托而已，对过错的构成一般不起作用。过错就是对一般注意义务的违反，理论上称之为“客观过错”。（孔祥俊）判断违法行为是否具有过失一般是以具有中等知识和经验水平的人为确认标准，即一般人应当“注意”的心理状态。但过失的客观标准不是一成不变的，而是随着科学知识和经验的发展和积累不断发展变化的。（谢邦宇、李静堂）
（3）主客观结合过错论。
有的学者认为，过错应建立在主客观相统一的认识基础之上。它应是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不容的行为意志状态。其实质是行为的不可原宥性。（王家福）
有的学者指出，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事法律和道德上应受非难行为的故意和过失状态。某人之所以被认为是有过错的，在法律上和道德上应受到非难，是因为其行为与国家对公民所提出的要求不相容。如果仅仅是把过错视为客观行为，就不能揭示行为人实施法律上和道德上应受非难行为的主观状态。（王利明）
有的学者认为简单的断定主观标准和客观标准孰优孰劣没有多大意义。尤其在操作方法上，应当兼收并蓄。一般说来，对于故意和放任的过错，采用心理分析方法不仅是可行的，而且更有利于发挥民事责任的遏制与教育作用。对于过失的过错，采用注意义务检验法不仅准确易行，而且有利于发挥民事责任的行为指导与预防作用。
3 侵权行为违法性与过错的关系。（违法性应否作为侵权责任的构成要件？）
侵权行为的违法性与过错是融合还是分离，可谓众说纷纭，它是我国侵权法研究中最前沿的争论之一。对此，大陆法系国家理论及实务上存在两种看法。以法国和法国法系为代表的国家认为过错是一般的、基本的要件，过错概念本身包含了违法行为，因而违法性不应作为单独的责任构成要件；而以德国和德国法系为代表的法律，则认为过错和行为的违法性是两个不同的概念，均为侵权行为民事责任的构成要件。导致上述分歧的一个重要原因是法国法和德国法采纳了不同的过错概念和过错标准。
我国有的学者指出，因为行为人行为是有过错的，则意味着行为人的行为本身具有不法性。而当行为人的故意行为是合法行为时，从承担责任的角度看，又是免除行为人责任的条件。亦即在侵权责任构成中不必研究行为的违法性。（佟柔）
有的学者经详细分析指出，将违法性作为侵权责任构成要件，将面临定义违法行为概念及区分违法性和过错的困难，而且从确定行为标准、明确受法律保护的法益等角度观察，区分违法行为和过错并无多大价值。
有的学者认为，过错是个主观与客观相结合的概念，过错应吸收违法性。违法性不应是独立的侵权责任的构成要件。理由是：第一，不符合我国民法规定。
民法通则第
106条第2款并未将违法作为侵权责任的构成要件。第二，行为的违法性与过错很难分开。一方面侵权行为涉及社会的各个方面，在法律上不可能对各种侵权行为作集中的规定。因此，不能具体确定违法行为的内涵。另一方面，民事侵权行为多为过失行为，这些过失行为很难判定是否具有违法性，只能确定行为人是否具有过错。第三，把行为的违法性作为责任要件，不利于正确归责。（王利明）
笔者赞同以下观点，认为违法行为不能为过错所吸收。理由如下：第一，违法行为包括两个要素：一是行为，二是违法或不法，与损害事实和因果关系共同构成完整的侵权责任构成客观要件的体系。第二，过错是侵权责任构成的主观要件，不能替代为违法行为这一客观要件。第三，否认违法行为作为侵权责任构成要件，就会将侵权责任构成的过错主观要件与违法行为这一客观要件相混同，无法处理因果关系这一要件。第四，
民法通则第
106条第2款未规定“不法”字样，不足以否认违法行为作为侵权责任的构成要件。
三、侵权责任的归责原则
对于侵权法的归责原则体系，学界有不同的认识：
（1）通说认为，我国侵权法的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错推定是适用过错责任原则的一种方法。（蓝承烈、杨立新、杨振山、郭明瑞等）
（2）一些学者认为，我国侵权法的归责原则应该只有过错责任原则。
有的学者认为，我国侵权法应以单一的过错责任原则，构造中国式的民事责任制度的和谐体系。归责原则的一元化，使责任同行为密切联结起来，把过错（即行为的道德评价）和法律评价问题提到了十分显著的位置，这就为发挥民事责任的教育和预防作用奠定了基础。（王卫国）
有的学者认为，从理论上讲，迄今为止还没有过任何一个法学部门或法学理论中存在这样一种现象：两个互相对立和排斥的原则同时适用于同一法律部门或同一范围的法律关系。民事侵权责任法中既有了过错责任原则，就决不可能再有无过失责任原则。
但有的学者指出，上述观点对严格责任原则的否定和排斥亦是其严重缺陷。相对于过错责任原则，严格责任原则除了在对受害人的保护方面有明显的优势外，在降低诉讼成本，和遏制侵权行为的发生方面也有很好的效果。严格责任原则通常只适用于那些须对受害人进行特别保护的情形，如高度危险作业、产品责任等，所以不会像有的学者所认为的那样——与适用于其他情形的过错责任原则彼此对立和排斥。（许传玺）
（3）一些学者认为，现代民法一般确认过错责任原则和无过错责任原则这种双轨体制，我国民法也不例外。（王家福）有学者认为，公平责任仅是赔偿标准问题而不是责任依据问题，所以它能否作为一种独立的归责原则还大有探讨的余地。（米健）
此外，有的学者认为，我国侵权法的归责原则由过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则构成。无过失原则不应成为我国侵权行为法的归责原则。（王利明、杨立新）
笔者赞成通说的观点，下面分别论述：
（一）过错责任原则。
有的学者认为，所谓过错责任原则是指以侵权行为人的主观过错作为归责根据的归责原则。（郭明瑞等）
有的学者认为，过错责任原则的基本含义是：过错是加害人承担民事责任的基础。之所以规定由加害人承担相应的民事责任，是因为其主观上具有可以归责的事由。（张新宝）
有的学者认为，过错责任，是指以过错作为归责的最终构成要件，并且以过错作为确定责任范围的重要依据。（王利明）
有的学者认为，过错责任的基本要求是：凡是侵权人在主观方面有过错的，就应对其侵权行为所造成的损害结果承担民事责任。因此过错责任原则又称主观责任原则。（蓝承烈）
有学者认为，过错责任原则就是以过错为民事责任的必要条件，“即无过错即无民事责任的原则”，其基本内容就是要求对加害行为进行客观的评判。（王卫国）
（二）过错推定责任
1 过错推定责任的概念，学界认识并不统一：
有的学者认为，过错推定是过错责任原则的一种特殊表现形式。它是指在适用过错责任原则的前提下，在某些特殊的时候，由损害事实本身推定加害人有过错，并据此确定过错行为人赔偿责任的原则。（杨立新）
有的学者认为，过错推定是“为使被害人有较多受偿的机会，法院常采事实推定等方法减轻原告举证责任的困难，即先推定加害人具有过失，非经反证不得免责”。（王泽鉴）
有的学者认为，过错推定责任是指只要受害人能够证明所受损害是加害人的行为或物件所致，即推定加害人具有过错并应当承担民事责任。（王利明）
有的学者认为，所谓过错推定，是指受害人若能证明其所受损害是由行为人所造成的，而行为人不能证明自己对造成损害没有过错，则法律上就推定其有过错并就此损害承担民事责任。（郭明瑞等）
2 过错推定责任的独立性
（1）通说认为，过错推定责任是过错责任原则的一部分，是过错责任原则适用的一种特殊情形，它仍然以加害人的过错为根据或标准，不能成为独立的归责原则。
有学者认为，过错推定是适用过错责任原则的一种方法，它将民事责任主观要件的举证责任以否定的形式分配给加害人一方（即举证责任倒置）,从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定归责，如果原告证明他所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告有过错并确认其应负责任。（王卫国）
有的学者认为，过错推定原则，在其狭义上，是指法院可以在特定情况下裁定由被告承担侵权责任，除非被告能够证明自己没有过错。这种安排在实质上仍是适用过错责任原则，唯一的区别仅是由被告承担举证责任。由于这个原因，此意义上的过错推定原则是不适合与过错责任原则并列为侵权归责原则的。在另一方面，广义上的过错推定原则实际上等同于无过错责任或严格责任原则。
（2）有的学者认为，过错推定责任完全可以成为一项独立的归责原则。
其根据在于：第一，从适用范围上看，过错推定的适用范围不仅仅限于某一类侵权行为，事实上，它可以适用于多种特殊的侵权行为。第二，过错推定在功能上兼容了传统的过错责任和无过错责任的功能的特点，它事实上是届于两者之间的中间责任，具有自身独立存在的价值。第三，过错推定作为一项归责原则，可以使我国民法规定的各类侵权行为责任系统化，使法院在处理特殊侵权案件中，依据法律规定和过错推定的一般归责，准确分配举证责任，确定抗辩事由，决定责任要件，以确实保护当事人的合法权益，公平合理的解决纠纷。（王利明）
3 过错推定的适用范围，学界争议较大。
有学者认为，建筑物所有人的责任、施工人的责任适用过错推定。（吴汉东）
有学者认为，下列适用过错推定：物件管理人对所管理的物件致人损害的责任、医疗事故、交通事故、雇佣人的责任、事故责任、定作人指示过失的侵权责任。（杨立新）
有学者认为，过错推定仅在《
民法通则》126条中得到了具体的适用。（王家福、张新宝）
有的学者认为，《
民法通则》第121－124条、
126、
127条适用过错推定。（王利明）
（三）无过错责任原则
1 无过错责任的概念。
有的学者认为，所谓无过错责任，为无过失责任，即侵权行为的成立不以行为人的故意或过失为要件。（王泽鉴）
有的学者认为，“无过失责任是指当损害发生后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人的过失的一种法定责任形态，其目的在于补偿受害人所受的损失。”（王利明）
有的学者认为，所谓无过失责任，为“不以行为人的主观过错为责任要件，即无论行为人有无过错，都应依法律的特别规定承担责任”。（郭明瑞等）
有的学者认为，所谓无过错责任，为“无论行为人有无过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任”。（张新宝）
有的学者认为，“无过错责任是指基于法律的特别规定，加害人对其行为造成的损害没有过错也应当承担民事责任。”
2 无过错责任的独立性
