2 违约责任中的精神损害赔偿问题
对于违约造成损害是否适用精神损害赔偿,我国学者意见分歧较大。学界主流观点认为,违约责任依法只应赔偿财产损失,而不包括非财产损失。但也有学者主张违约责任中的精神损害赔偿。我国目前立法和司法解释中都找不到有关违约的精神损害赔偿的规定,但司法实践中法院已经做出过关于违约的精神损害赔偿的判决。典型案例有因培训方错误终止培训合同而导致学员精神损害案。该案中,原告刘音为一名14岁的中学生,曾获全国少年乒乓球女双第一名,1995年10月被被告嘉信乒乓球俱乐部录取为女队队员,此前其曾收到沈阳体育学院的录取通知书。1996年6月原告去医院门诊,被初步诊断为血管炎,但随后经病理切片定性为皮肤慢性炎症。同年7月被告以原告因健康原因已不能继续进行高强度大运动量训练为理由,对原告作出离队决定。原告提出异议,并委托上海医科大学作法医鉴定,结论为不存在血管炎,不影响运动训练。但被告仍坚持己见,原告只得回原籍高中就读。1996年9月原告向法院起诉,请求赔偿车旅费、鉴定费、学籍耽误费和精神损失费8万元。法院根据《
民法通则》第
4条、第
111条、第
130条的规定,判决被告赔偿原告车旅费、鉴定费2954元,经济补偿款1万元。本案中,被告的错误决定对原告的乒乓球运动生涯和发展前途带来了不可挽回的影响,法院认为原告的精神损害赔偿的请求,可根据民法基本原则及本案具体情况酌情确定。该案被告的违约行为并未构成侵权,法院适用的《
民法通则》第
111条是有关违约赔偿责任的规定,因此本案是在纯违约情况下判予精神损害赔偿的典型案例。
笔者通过归纳认为，反对违约责任中的精神损害赔偿主要有以下学说：
(1)不可预见说。在违约责任中，对精神损害提供补救违反了
合同法的可预见性规则，由于赔偿违约所造成的精神损失，是违约方在缔约时不可预见到的损失，也不是其应当预见到的因违约所造成的损失，因此不应当由违约方对该损失负赔偿责任。(2)妨碍交易说。该说对违约中的精神损害给予赔偿会增加合同的交易风险和成本,特别是精神损害赔偿往往数额巨大难以预料,这就会限制和妨碍交易,并不利于经济的发展,因此,违约责任的范围应限于财产损失。(3)惩罚性赔偿说。该说根据
合同法理论,违约损害赔偿责任的目的在于补偿受害人所遭受的损失,通过赔偿使受害人恢复到订立合同之前的状态,或恢复到合同如期履行的状态。反对给违约精神损害给予赔偿的人认为,在违约中给予精神赔偿是一种惩罚性赔偿责任,违反了违约责任限于补偿性赔偿的基本理论。(4)责任竞合说。该说认为,受害人因对方当事人履行合同受到精神损害,其虽不能给予合同之诉获得赔偿,但受害人在责任竞合的情况下,为了获得精神损害赔偿完全可以给予侵权行为提起诉讼,而不必提起违约之诉,假如合同责任也可以对精神损害做出赔偿,便使得责任竞和失去存在的意义。
笔者认为，可以在违约案件中适用精神损害赔偿，上述学者的理由不能成立。因为：
（1）在许多场合中，精神损害的发生完全是可以预见的，如艾青山诉青山殡仪馆丢失寄存骨灰损害赔偿案中，原告因被告丢失其寄存于被告处的其兄的骨灰而遭受的精神痛苦是可想而知的。再举一例：在旅游合同中,由于旅游提供商的错误,旅游者少游了景点或者旅游根本未能成行,浪费了旅游者的时间,剥夺了旅游者的合理的预期中的精神愉悦,这在订立合同时是完全可以预见的。
（2）关于在违约中适用精神损害赔偿不利于鼓励交易的观点，笔者以为,承认违约中的精神损害赔偿,会使缔约双方更加谨慎的履行合同,而不是轻易的毁约。同时也应看到,并不是所有的违约行为都必然或极大可能产生精神损害,导致巨额赔偿,使立约人惧怕定约。如果法律接受对违约引起的精神损害给予赔偿,也是一定范围的,有限制的,决不是任意的,因此妨碍交易的说法不能成立。
（3）精神损害赔偿在以被告的故意和重大过失为构成要件的精神损害赔偿案件中，是基于对被告心理状态的一种谴责，其救济手段中的惩罚性是显而易见的，而在以被告的一般过失为构成要件的精神损害赔偿案件中，其救济手段就很难看出有惩罚被告的目的，因而不能认为对精神损害的赔偿就一律具有惩罚性，精神损害赔偿可以是补偿性的，反对在违约案件中适用惩罚性精神损害赔偿的主张。在违约诉讼中一般不给予惩罚性赔偿,可是不能由此得出结论:对违约造成的精神伤害就不应该给予补偿性赔偿。此外,在违约损害赔偿中也日益发展出一些特例,给予惩罚性赔偿,如
消费者权益保护法等。总之,以精神损害赔偿是惩罚性的与违约责任的补偿性矛盾为由,否认违约精神损害赔偿的合理性是不具有说服力的
（4）某一行为可能同时构成违约与侵权,但侵权责任较违约责任要求原告承担更多的举证责任,更为严格的归责原则,赔偿范围也有差异等等,对原告利益的保护不如
合同法的全面。就我国法律规定而言,责任竞合的存在意义在于赋予当事人根据各自的情况选择违约之诉还是侵权之诉,以实现对自身权益的最大化保护,强行要求当事人在受到精神损害时只能选择侵权责任是不能有效保护受害者权益的。
同时，笔者认为，对违约中的精神损害给予赔偿，也应有所限制，毫无限制的精神损害赔偿，动辄要求巨额的精神损害赔偿，的确不利于交易的进行。主要应在以下几方面加以限制：
（1）精神损害赔偿必须是由于违约直接引起的，如果只是在违约的过程内出现而并非必然在违约中产生的，就不应该要求违约方给予受害人精神损害赔偿。（2）如果精神痛苦只是轻微的，要求精神损害赔偿也得不到法律的支持—法律不问小事原则。（3）
合同法规定受害方有义务尽可能的减少所受到的损失，受害方不履行此义务的，增加的损失由受害人自己承担。因此，受害人遭遇精神损害应当尽可能的减少，将精神损害限定在一定的范围之内，赔偿当然也就在一定的范围之内了。（4）要求违约之精神损害赔偿，双方当事人必须在签约时能够预见违约将导致精神损害赔偿，这种预见并非现实的预见，而是依据通常的分析，应当预见精神痛苦的发生。（5）根据
合同法理论，双方当事人都存在过错时，违约方承担的责任要与受损方的过错相抵，减少赔偿责任。在精神赔偿上也应如此，一方的过错当然的减少另一方的赔偿责任。
（三）宣告合同无效
《
合同法》第
94条第3款规定:“当事人一方延迟履行主要债务，经催告后，在合理期限内仍未履行”，第4款:“当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同的目的”，这已构成了根本违约。《
合同法》采纳了根本违约的实际内容，但没有采纳该概念。同时该法增加了预期违约制度，第94条第2款规定:“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务”，这已构成预期违约。在根本违约和预期违约的情形下，当事人可以解除合同。
(四)违约金
对于违约金的性质：有的学者承认违约金具有惩罚性和赔偿性双重性质，但以惩罚性为主。（注：彼得•斯坦《西方社会的法律价值》中国人们公安大学出版社1990，第287页）有的学者认为应取消惩罚性违约金，使违约金仅保留补偿性质。笔者认为：我国《
合同法》第
114条规定:“当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，…预定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”可见本法中，经济合同双方当事人预定的违约金应视为违约的损害赔偿，是预定违约赔偿金，它没有惩罚性，而只有补偿性。规定违约金制度的意义在于:一是填补利益，是对他方因不履行或不完全履行债务所未获利益之填补;二是替代赔偿金，在当事人一方不履约造成他方损失时，违约金具有替代赔偿金的效力。这正是违约金制度之魅力所在。
(五)定金。
定金、违约金、赔偿金三项可否并用？这是一个颇有争议的问题，各国对此的规定也不一致。笔者认为，对于三者的并用或并罚问题，应该作具体的分析，不宜笼统的作出规定。最重要的是应该区分定金的不同性质。就违约定金来说，由于他它具有预付违约金的性质，因此与违约金在目的、性质、功能方面相同，两者不宜并用，除非两种责任是针对不同的违约行为而约定。如果定金为成约定金或证约定金，那么由于这两种形式的定金与违约金、赔偿金在性质和功能上各不相同，且适用的范围也不一样，故可以并用。总的来说，违约责任的范围一般应与违约行为所造成的损害相一致，而不应形成重复责任。
七、违约责任的替代问题。
（一）大陆法系和英美法系在违约责任的替代问题上有着不同的规定。
大陆法系学者一般不主张用违约责任的替代，认为实际履行是对不履行合同的一种主要救济方法。这主要源于在违约责任理论上的两大传统认识:一是认为违约行为是严重违反诚实、信用等民商法基本原则的应受道德谴责的行为;二是认为违约责任是对违约行为的一种制裁，而民事责任与民事制裁在外延上是同一的。
英美法系则与大陆法系相反，它更强调违约责任的补偿性，一方违约后，另一方当事人的违约救济首先是赔偿损失，而非实际履行。在违约责任理论上，英美法系主张违约并不涉及道德因素，因此，合同当事人在道德上并不负有履行的义务。同时认为违约责任不应具有制裁性而只是一种“分配风险”的方式。英美等国的法律经济分析学派对英美法中的上述做法提供了理论根据，他们认为违约的补救应以效率为其追求的主要目标，若他不履约而增加的收益超过对方因其履行而可获得的利益，那么他的违约行为就是一种有益的行为，即所谓:“有效益违约”。这对合同双方而言没有损害，对整个社会的资源配置也是有益的。“有益违约”的实质即主张只要赔偿守约方可期待利益即可不实际履行。
从以上两大法系就违约责任的替代问题的不同论观点看，由于大陆法系更多地受到罗马法的影响，倾向于“实际履行优先”，而英美法系国家的经济方式相对更为自由，因而在违约责任法律制度上表现出较大差异，主张“损害赔偿优先”。
（二）我国民法在合同替代方面的规定。
有学者认为，我国《
合同法》第
110条承认并规定了违约责任的替代问题。该条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，……”同时，该条又规定了3种除外情形:一是法律上或者事实上不能履行;二是债务的标的不适于强制履行或者费用过高;三是债权人在合理期限内未要求履行。
笔者认为，在市经济中，违约责任能否替代、或说“实际履行”与“赔偿损失”何为优先，不能随意。应根据法律的规定，结合一定效率原则在考察订立合同的目的基础上作出判定。该实际履行就实际履行，该赔偿损失就赔偿损失，允许合理的责任替代，以充分地反映“合同自由原则”，“诚实信用及正义公平”原则的合同精神。
八、预期违约制度和不安抗辩权制度
不安抗辩权与默示预期违约相比，两者在前提条件、依据的原因、法律救济方面存在区别，默示预期违约较不安抗辩权更能周密有效地保护当事人的权益。具体表现在:(1)默示预期违约的适用不以双方当事人履行债务的时间先后为前提条件;而不安抗辩权的行使仅为依约有先行给付义务的一方。(2)默示预期违约适用的情况比较广泛，更有利于维护交易秩序。(3)根据默示预期违约规则，在对方不能及时提供充分的履约保证时可解除合同，更有利于对债权人实现公平保护。同时，两者在适用情形方面有交叉重叠之处，即在双务合同中，先履约方的经营状况严重恶化，转移财产，抽逃资金，丧失商业信誉，致使其可能丧失履约能力的情形，后履约方可行使不安抗辩权，或者根据默示预期违约寻求救济。
有学者认为，这种适用情形的重叠会导致是适用《
合同法》第
68条不安抗辩权的规定还是适用第
108条默示预期违约规则的法律适用冲突，鉴于默示预期违约规则优越于不安抗辩权制度，建议默示预期违约制度取代不安抗辩权，以此解决这种法律适用上的混乱局面。
对这一观点，笔者难以苟同。固然，如果单纯地将这两项制度进行比较，默示预期违约制度确有优于不安抗辩权之处。但由此即推论出可以前者取代后者，有失妥当。因为：（1）我们在考察默示预期违约与不安抗辩权的时候，不能脱离开我国《
合同法》是继承大陆法系民法体系的大背景，更不能脱离整个《
合同法》体系。在《
合同法》中，不安抗辩权规定在“合同履行”部分;而默示预期违约则规定在“违约责任”部分，这种规定方式是颇耐人寻味的。默示预期违约与不安抗辩权存在联系:一方当事人行使不安抗辩权后，对方的行为状态往往是抗辩权人借以推知是否构成默示预期违约的基本条件之一。（2）不安抗辩制度具有自身的价值。它是通过赋予先为给付义务人中止履行抗辩权，并同时赋予后给付义务人提供担保或提供给付再抗辩权的制度构架，以平衡保护双方当事人的合同利益期待权。而预期违约制度则是通过先期追究预期违约行为人的违约责任的方式，平衡保护双方当事人的合同利益期待权。显然，默示预期违约制度是在违约责任的框架内达到保护合同利益期待权之目的，而不安抗辩权则是通过启动民事权利机制实现这一目标的。就此看来，《
合同法》中关于两种制度的规定是不无道理的，二者不仅不能够相互取代，而且是相互联系互为补充的。
第五节 侵权责任
一 侵权行为的概念
对侵权行为的概念存在着广义说与狭义说两种观点。
（一）狭义说认为，侵权行为的概念应当以过错为核心确立，也就是说，侵权行为是一种行为人实施的过错行为。在国外学者关于狭义的侵权行为的各种观点中，比较典型的是三种学说：（1）过错行为说。该说从行为的角度揭示了侵权的概念。持此种观点的学者认为，侵权行为就是一种过错。有学者认为：“侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救。”也有学者认为：“如果简单的概括侵权行为，可以说它是私法上的过错。”（2）违反法定义务说。该说主要是从违反法定义务的角度来界定侵权行为的概念。有学者认为：“侵权责任系由违反法律事先规定的义务引起，此种义务针对一般公民而言，违反此种义务的补救办法，就是对未清偿的损害赔偿的诉讼。”（3）过错责任说。该说认为过错只是导致侵权责任承担的依据。在法国，大多数学者通常根据《法国民法典》第1382条“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”的规定，认为侵权行为就是一种损害赔偿的责任。
