(2)预期违约责任。
这种合同责任是在《
合同法》第
108条规定的。预期违约,也称先期违约,原是英美法
合同法的制度,与大陆法的拒绝履行很相似,指在合同履行期限到来之前,一方当事人无正当理由而明确肯定的向另一方当事人表示他将不履行合同,包括明示毁约和默示毁约。
(3)加害给付责任。
这种合同责任从严格意义上说是违约责任,但是又与违约责任有所不同。债务人履行债务所交付的标的物存在瑕疵或者缺陷,造成债权人履行利益之外的人身或者财产损失的,债务人所应当向债权人承担的赔偿责任就是加害给付责任。它是违约责任的一个特别表现形式。
有的学者认为中国
合同法不承认加害给付责任,笔者认为这种理解不正确,理由是:第一,加害给付是违约责任中的一个特殊表现形式,尽管
合同法中没有明文加以规定,但是由于加害给付是违约责任的组成部分,为民法所确认,即使不加以规定,它也是包括在违约责任之中的。第二,《
合同法》第
122条规定的是责任竞合,但是在该条所包含的,主要就是加害给付责任。因为在合同领域中,最常见最主要的就是加害给付造成对方当事人的人身、财产权益的损害。所以,可以确认
合同法是确认加害给付责任的。加害给付是合同责任中的一种具体类型。
(4)合同无效责任。
合同无效责任是合同责任向前延伸的第一个阶段,从合同生效开始,延伸到合同成立为止。在这一期间发生的合同责任,是合同无效责任,即由于合同无效而引发的民事责任。
(5)缔约过失责任。
将合同责任从合同无效责任再向前延伸,就是缔约过失责任,也称为先契约责任。在合同的订立阶段,缔约当事人违反法定的先契约义务,造成对方当事人的损害,应当承担损害赔偿责任。
(6)后契约责任。
在
合同法中,仅仅规定了后契约义务,并没有规定后契约责任。但不应当据此得出我国合同责任不包括后契约责任的结论。其理由是:第一,规定义务就意味着责任,不履行后契约义务,就必然发生后契约责任。第二,《
合同法》对违约责任的规定,应当理解为可以对违反后契约义务的行为适用违约责任的条文规定。将后契约责任作为中国合同责任的一个组成部分,是有充分理由的。
第三节 缔约过失责任
缔约过失责任理论最初由德国法学家耶林系统提出。尽管现在各国学者对缔约过失责任的概念、性质认识不一,但在立法实践中,耶林缔约过失责任学说对世界各国产生了重大影响。在英美法系中,虽没有缔约过失责任的概念但也承认信赖利益的存在。我国《
民法通则》规定:“民事行为被确认为无效或者被撤销后,••••••有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失••••••”,承认了合同无效或撤销时的缔约过失责任,但未承认合同不成立时的缔约过失责任。《
合同法》第
42条、第
43条、第
58条系统地规定了缔约过失责任,弥补了
民法通则的不足。
一 缔约过失责任的理论依据。各国学者有很大争议:
(1)侵权行为说,认为对缔约过失是一种侵权行为,属于侵权行为法调整的范围,应按侵权行为法的规定追究行为人的责任。
(2)法律行为说,该说内部也存在不同的观点,有的学者认为缔约过失的基础是其后订立的合同;有的学者认为在订立合同之际,当事人之间存在一个默示契约,缔约过失责任的基础就是该默示契约。
(3)法律规定说,认为对缔约过失的请求权是法律直接规定的特殊请求权,
缔约过失责任的基础示法律的直接规定。然而,这些观点都存在着理论上的缺陷,很难自圆其说。
(4)当前比较有代表性的观点认为,对缔约过失责任的理论依据是诚实信用
原则。我国合同法第42条、第43条关于缔约过失责任的立法采取了列举兼概括的技术,第42条第(三)款规定“有其他违背诚实信用原则的行为”,这正是基于缔约过失责任的理论依据是诚实信用原则而进行的概括。在司法实践中,法官也可依据基于诚实信原则而享有的自由裁量权,公正裁量缔约过失责任。
笔者赞同这一观点,理由如下:
第一,诚实信用原则是现代民法的最高基于原则,缔约行为必然要遵守诚实
信用原则。诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动中应诚实、守信用,以善意的方式行使权利并履行义务而不得有欺诈行为。诚实信用原则是道德的法律化,具有道德调整和法律调整的双重功能,增加了法律调整的灵活性,因此被奉为“帝王条款”而调整一切民事活动。缔约行为作为民事活动的一部分也就必然要受到诚实信用原则的调整并遵守诚实信用原则。
第二,对缔约过失责任制度的保护对象的信赖利益基于诚实信用原则而形
成。法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。作为民法最高基本原则之一的诚实信用原则调整于缔约阶段,便决定了缔约阶段的基本价值倾向——鼓励和保护诚实信用行为,为此法律便有必要承认和保障一种特殊利益以鼓励、保护诚实信用行为,这种特殊利益便是信赖利益。信赖利益是指对缔约人在缔约过程中因对相对缔约人行为的合理信赖而享有的现有利益及应得利益不受侵害的权利,换句话说,信赖利益就是诚信缔约人要求相对缔约人诚信行事而使自身利益不受损害的权利。利益的发展决定着法的发展,正是缔约过程中基于诚实信用原则而形成的信赖利益的存在才产生了缔约过失责任制度的保护对象,从而使缔约过失责任制度的产生成为可能。
第三,缔约过失责任的基本前提“合同前义务”基于诚实信用原则而生。诚实信用原则作为民法的最高基本原则具有维护公序良俗,限制不当契约自由,防止违法行为,确保交易安全等多种任务,该原则要求当事人以对待自己事务的注意对待他人事务,以保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益。因此,诚实信用原则调整缔约行为,必然要赋予缔约当事人一定的义务。当合同当事人为缔约而进行协商之际,已由一般的普通关系进入一种特殊的信赖关系,尽管此时合同尚未成立,但基于诚实信用原则,当事人之间产生了互相协助、照顾、保护、通知等合同前义务。这种合同前义务既有别于基于合同生效而产生的合同义务,又有别于不得侵害他人财产与人身的一般义务。当合同当事人未尽这种基于诚实信用原则而产生的合同前义务时,便产生了缔约过失责任。
第四, 缔约过失责任系为强化诚实信用原则的法律强制性而产生。诚实信用原则虽然是民法的最高基本原则,但其毕竟是一项具有道德性质的法律原则,其外延不十分确定,这就决定了诚实信用原则在法律实践中面临许多本身无法克服的问题。在缔约阶段,并不是每个当事人都能恪守诚实信用原则,而诚信缔约人却因各种原因无法了解对方的基本情况,往往会因对方当事人的恶意行为或疏忽大意蒙受损失。但此时正处于缔约阶段,当事人之间尚无有效合同的制约,诚信缔约人不能依违约责任请求救济,若依侵权行为责任寻求救济,也会因侵权行为责任的成立条件极为严格和保护范围较窄,而无法得到有效救济。在这种情况下,便出现了权利保护和责任承担的“真空区”,而真正恪守诚实信用原则的缔约人便处于一种弱势,诚实信用原则道德性的弱点便会显露。为了强化诚实信用原则的法律强制性,又不至于将诚信缔约人的利益暴露于法律保护之外,便有必要设立缔约过失责任以约束非诚信缔约人,缔约过失责任理论也正是基于这种原因而提出的。
二 缔约过失责任的概念
关于缔约过失责任的含义,我国法律尚无明确的界定,学者主要有以下观点:
(1)信赖利益说:如台湾学者刘德宽依据德国法原理,认为当事人之间在契约缔结交涉开始以后,虽缔结犹未完成,在交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础的法定债务关系,若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时,亦需以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。笔者认为,该说虽然指出了缔约过失乃是违背了“以信赖关系为基础之法定债务关系”,但又认为“须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务”,故未能表明缔约过失的独立存在价值。同时,该说强调了缔约过失责任保护的是当事人的信赖利益,而随着社会的发展,缔约过失责任的使命不再是只限于信赖利益的范畴,包括一定程度上的固有利益甚至超过履行利益的范畴。
(2)消极利益说:如梅仲协先生将缔约过失责任概括为:“当事人所欲订立之契约,其必要之点不合意者,则应负缔约过失之责任,该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者,得请求相对人赔偿其消极利益”;而且“于为缔结契约磋商行为之际,因过失致相对人损害时,应负损害赔偿之责任,纵契约未成立亦然。”
(3)侵权行为说:王泽鉴先生则认为,缔约过失责任为“于缔约之际,尤其是在缔约谈判过程中,一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时,应依契约法原则(而非依侵权行为规定)负责。” 笔者认为,该观点未能区别违约责任和缔约责任,故不尽完善。
(4)诚实信用义务说:王利明教授把缔约过失责任的概念定义为:“是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担民事责任。”笔者认为,虽然该说为大多数学者所主张,它的弊端是将缔约过失责任的范畴限定在诚实信用原则的违反,但诚实信用原则范围广泛,缔约过失责任针对的是对法定义务的违反,因此诚实信用原则的说法不及先合同义务这一法定义务明确。
(5)先合同义务说:如马俊驹、余延满,认为缔约上的过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。所谓先合同义务时自缔约人双方未签订合同而相互接触磋商开始逐渐产生的注意义务,而非合同有效成立而产生的给付义务,包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。崔建远先生也认为:“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。”笔者认为,该说明确提出了先合同义务的概念,并将落脚点定位在民事责任,这对于其他观点来说是一种进步,但并未将缔约过失责任的表现形式作一很好的概括,因此也并不全面。
笔者认为,虽然学者们对缔约过失责任的概念认识不太一致,但一般都承认,缔约过失责任是指在合同缔约过程中,当事人一方或双方,由于故意或过失,违背了基于诚实信用原则所应负的义务,而致使对方的信赖利益受到损失,从而应承担相应的民事责任。
三、 缔约过失责任的构成要件
关于缔约过失责任的构成要件,学者们有争议,主要有两要件说、三要件说、四要件说、五要件说。
(一)笔者认为缔约过失责任的构成要件包括四个方面。
第一,信赖利益受到损害。笔者认为信赖利益受到损害是缔约过失责任的首要构成要件,如果没有信赖利益受到损害的事实存在,便不存在缔约过失的损害赔偿责任问题。
第二,合同前义务被违反。法律责任是以法律义务的存在为前提,一旦合同前义务被违反,便形成了一种责任关系。一般认为,合同前义务是指缔约合同过程中基于诚实信用原则当事人之间应负的义务。这种义务是基于诚实信用原则而产生的法定义务。从根本上说,合同前义务是为满足相对当事人的信赖利益,旨在保护缔约中的当事人的安全并促成缔约成功。
第三,缔约人在缔约之际主观有过错。缔约过失责任中的过错包括故意和过失两种心理状态。笔者在这里着重强调这种过错是发生在缔约之际,因为这是衡量是否承担缔约过失责任的关键。笔者认为,“缔约之际”起于缔约当事人为缔约而接触、协商。由原来的普通关系进入到特殊的法律关系,形成信赖关系,而止于信赖关系破裂或合同生效。只有当过错发生“缔约之际”,缔约过失行为才承担缔约过失责任。例如,一位无意购买商品前来闲逛的顾客,在商场中因地面太滑造成骨折,这时商家虽有过错,没进行必要的保护,但顾客与商家之间还未形成信赖关系,过错不是发生在缔结合同之际,商家便不承担缔约过失责任。
第四,违反合同前义务的缔约过失行为与信赖利益的损失之间有因果关系,即有信赖利益的损失存在,并且这种损失是因缔约过失行为造成,而不是由违约行为或侵权行为造成。以上四个要件,是构成缔约过失责任必不可少的要件。
(二)缔约过失责任的承担是否应以不存在有效的合同关系为前提?
通说认为,缔约过失责任的承担之所以应以不存在有效的合同关系为前提,理由有三:(l)如果存在有效的合同,则受害当事人的损失可以通过追究对方的违约责任来获得救济,不必求助于缔约过失责任制度;(2)从我国《
合同法》的编排结构来看,规定缔约过失责任的条文放在“合同的订立”这一章,在合同订立阶段,合同关系并不存在,如果有效合同关系存在也可能产生缔约过失责任,则制订《
合同法》时,就不会将缔约过失责任的条款编排在“合同的订立’,这一章;(3)学说发达的德国及我国的台湾省,都以不存在有效的合同关系为前提来定义缔约过失责任。
实践中,也许会有这样的误解,即只要合同关系存在,即使缔约过程中一方有缔约过错行为,另一方也只能追究其违约责任,而不能适用缔约过失责任。这种看法显然是错误的。合同成立生效后,可能会由于各种原因归于无效或被撤销,当造成合同无效或被撤销的原因在合同订立时就已存在,并含有当事人过错因素时,缔约过失责任便有了产生的可能。当事人之所以要承担缔约责任而非违约责任,就是因为过错行为发生在缔约过程中合同尚未成立或生效之时。因此,在合同关系依然存在的情况下,也可以由当事人承担缔约过失责任。
四、缔约过失责任的责任范围(缔约过失责任的内容)
学术界对缔约过失责任的责任范围存在很大争议:(1)有的认为责任范围应为履行利益,即合同如成立时被害人所能获得的履行利益;(2)有的认为仅应是依赖利益;(3)有的认为,确定缔约过失责任的责任范围应以基于诚实信用原则产生的信赖利益为基本标准,而以履行利益为参考标准,也就是说,一般情况下责任范围为一切信赖利益,只有在特殊情况下责任范围才以履行利益为参考。
笔者赞成第三种观点,理由是:
第一,从理论上来看,缔约过失责任的赔偿目的在于使诚信缔约人的利益恢复到受破坏的缔约信赖关系产生之前的状态。缔约过失责任的赔偿实质是基于诚信原则产生的信赖利益的赔偿,所以应以信赖利益为基本标准。履行利益是基于有效合同的权利而产生,是当事人履行合同义务的补偿。与获得信赖利益相比,获得履行利益必须付出更多,即自身须忠实履行合同义务。换言之,履行利益的损害必然是一方未忠实履行合同义务,因此履行利益只能是确定合同之债的基本标准而非缔约过失责任之基本标准。也正是基于获得履行利益要比获得信赖利益付出更多,所以在一定情况下缔约过失责任的赔偿责任须以履行利益为参考,一般不得超过履行利益。否则,就不利于保护缔约过错方的利益。