当一个规则在一个普通法国家内形成,但它并没有被其他仍适用该国普通法的国家遵循时,那么,在适用普通法的冲突规则时,同样会出现最初的法律的统一性被打乱的结果。南非法院作出的一个最重要的判决即1975年的Sperling案中就出现了这样的情况,该案的判决就是,婚姻住所地法的任何改变都适用于配偶双方,即使在这种改变发生时,他们获得了一个不同的住所。这是因为,既然冲突规范指向住所地法,一般来说,它就应该是准据法,包括它的过渡型法律。[10]
5. 非洲法律库
在非洲大陆上的许多国家,要找到并查明有关法律的实际文本是极其困难的。例如,在利比里亚以及最近的刚果民主共和国,获得一份相关立法的文本和获得到这些国家的签证一样困难。在非洲大陆,除南非外,要查明一个非洲国家的判例法非常困难,并且这些判例没有进行过适当的报告。即使官方收集的法律文告也通常是残缺不全,并且已绝版了很长时间。法律书籍在数十年的国内冲突中早已毁灭殆尽。
由于没有足够的现代化法律,并且没有可以利用的、有效的司法,专断、腐败、和高度商业风险就成为外来投资、贸易和经济发展的真正障碍。投资者和贸易商在整个非洲看到的不是一种客观的、可以合理预测的“法治”,而是一种“人治”,虽然它被小心地掩盖在用复杂的法律语言作成的特许协议或许可协议的后面。只有在没有其他人就相同商机提出新的或更好的投标时,这些特许合同才是有效的。
经济学家们忽视了不可靠的、匮乏的法律环境对投资者起到的负面影响。大的公司通常是股份公司。他们的经理都是一些非常害怕承担个人责任的雇员。在一个权力代替司法的不安全的法律环境中进行投资,可能会被股东极易认为是不明智的、不适当的。特别是在对于专断或不正当竞争或知识产权受到侵犯时,不能进行有效的法律救济的情况下。任何投资鼓励措施或税收减免也不能弥补因缺乏当代商业所需要的诸如可预见的、可靠的法律环境等必要条件而造成的损失。如果非洲法律制度不进行现代化,并且恢复正当的司法,可以预见,外国直接投资在非洲的大幅度减少是不可避免的。
非洲法律进行改革和恢复司法的首要一步是对所有适用的法律进行综(重)述((re)statement);其次,是要建立一个非洲法律库(an African Law Repository),由它对每个非洲国家所适用的主要法律资源进行收集和存档;最后,必须增强法律制度的透明度,并且便于大众知悉。例如,最近莫桑比克一个私营公司完成的用电子文本的形式收集全部生效的法律的项目,就是一个很好的例子。
6. 非洲国际私法示范法
示范法可以作为当代各国立法的一种选择。对于愿意采纳示范法的立法者,可以通过对示范法进行或多或少的调整和修改使其成为国内立法。示范法的目的是在某一特定领域取得法律的协调。
在非洲,国际私法领域特别适合作为致力于全面法律改革运动试点项目的一部分。这是因为国际私法领域的专家很少,并且它被政治化的风险很小,也不会成为争取更多领土和经济利益的战场。一项成功的协调国际私法的开端可以很好地成为法律进一步协调化和统一化的项目的先驱。它在很大程度上也有助于在一些事项方面促进法律的稳定性,尤其是在对经济发展来说是非常重要的领域如所有跨国法律关系方面。[11]
|