在
合同法领域,英国普通法中的“自体法”(proper law)概念也许和属人法中的住所概念是对应的。它同样是虚构的,即如果合同当事人已考虑到法律选择问题,他们的客观意图是什么。这些国家的法院坚持认为,在此情况下,当事人的实际考虑和想法是不相关的,这就给“自体法”这个连结点带来许多难题。
尽管侵权适用侵权行为发生地法(lex loci delicti commissi)规则已在全球范围内得到接受,但在这些国家,侵权可能是最后一个无法预知的领域。虽然当代非洲国家制定了大量有关侵权的立法,特别是在运输和交通领域,但它们已远远落后了。
在
公司法方面,这些国家传统的公司住所规则已成功地进行了改革,使它更加关注公司被实际控制地或管理地。这与全球趋势是一致的。不过,一些重要的当代问题,尤其是控股公司对于它们的独立的子公司的责任问题,仍未得到解决。一些国内立法,如南非1978年第99号《商业保护法》,可能被滥用以防止国内公司在国外提起的合法诉讼中遭受损害,这不符合时代的发展,并会严重地破坏非洲法律制度的声誉。
最后,在程序方面,一个令人困扰的、陈旧的争议,即时效应识别为程序问题还是实体权利问题,仍在非洲普通法国家纠缠不休。英国普通法中的传统观点是,时效是程序问题,由法院地法支配,而不管外国的准据法对时效问题如何识别。但在南非,最近几年的发展表明,有可能说服法院采用相反的观点。在南非,同样的转变近来也发生在判决方面。现在南非法院乐于作出一个外币判决,而不再是在采取司法行为前将外币债务转化成内国货币。
3. 以国籍作为连结点的非洲国家国际私法的特点
在非洲,以属人法(personal law)即以当事人的国籍国法作为主要连结点的国家[3]大部分都制定了自己的国际私法,它要么是作为范围更大的私法典的一部分,要么是单行立法。那些遵循法国法律传统的国家对于国际私法的范围也给予比较宽泛的理解,它不但包括国际民事程序法,还包括有关公民和外国人身份的公法或行政法。
这一类国家国际私法的另一个明显特征是,不存在正式的遵循先例制度,但是,在通常是中央化的并建立在乐于顺从的职业官员包括不同等级的法官基础上的司法体制中,上级法院的判决事实上具有重要的权威。
为决定适用哪一个冲突规范而进行的有关法律概念的识别,最初就是在法国和德国被发现的,在这些国家的学术讨论和研究中,以及在判例法中,它一直发挥着重要的作用。[4]现在,在非洲大陆法国家识别(也通常称为定性)大部分由法院地法决定,就象普通法国家的做法一样。在非洲,许多遵循法国《民法典》传统的国家已经制定了自己的民法典或法律,以试图将在法国长久以来发展起来的规则和解释予以成文化,例如,加蓬和塞内加尔的民法典以及几内亚和多哥的家庭法或法典。
在这些国家,公共政策例外(the order public exception)被更严格地视为主权的自然结果,并且由此产生了更为具体的“法律规避”(evasion of the lex fori or fraude á la loi nationale)概念。也许因为这在许多案件中最终会导致本国法的适用,所以,受法国《民法典》启发的非洲国家制定的冲突规范普遍接受并适用反转,这与非洲普通法国家的做法不同。在以国籍作为连结点的非洲国家,这两种趋势在独立后再次得到加强。通过适用挑衅性的公共政策规则,非洲本土环境下的法律概念被赋予新的、不同的含义,这被为数不多的论及该问题的著作中的一部视为是“自由主义”和“开放主义”的证明。该书作者认为,考虑到有关家庭和离婚的案件,非洲法或有时非洲本土习惯法的适用,通常被证明比相应的外国法如“欧洲法”的适用更“宽松”和“自由”。[5]