（二）电子要约
电子要约是指一方当事人以缔结合同为目的，以电子记录的形式向受要约人作出的意思表示。根据我国现行《
合同法》第
14条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示”的规定，该法对要约的形式要件并未作出限定。因此，电子要约只要符合以下条件就处于《
合同法》的调整范围之内：1、具有订约能力的人有订立电子合同的意图并作出意思表示；2、向受要约人发出而且内容具体确定。因此，笔者认为，开放型商业网络上推销商品与服务的网页信息只要满足了这些条件，就可以构成合同要约（不是要约邀请）。当然，如果这些产品或服务被限制在某些特定的国家或地区销售，以及法律规定有特定的消费群体（如禁止向未成年人销售烟、酒等产品）时，这些限制应当得到遵守，即法律、行政法规另有规定或经营者在购买者承诺前作出了“显而易见”的声明的除外。
根据《
合同法》第
16条“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”的规定，电子要约只要到达收件人[18]可以控制的地方，就视为电子要约到达，该时间就视为电子要约的到达时间。在电子商务实践中，系统由一组电子数据构成，如IP地址，具有容易篡改的特性，当该系统非特定时，电子要约进入收件人的某一系统后，收件人并不能马上浏览到该数据电文，如果此时认定为电子要约到达，从表面上体现了合同中鼓励交易的原则，实际上等于将要约的法律效力强制性地加在受要约人的身上。因此，这样规定不仅无法体现鼓励交易原则（一项交易的达成并不取决于要约人的要约行为，而决定于受要约人是否作出真实有效的承诺），而且还有违背社会公平和当事人意思自治原则之嫌。笔者认为，将收件人浏览到[19]数据电文的时间视为到达时间，似乎更为恰当。司法实践中，考虑到收件人浏览到多份数据电文在时间先后上的任意性，当收件人的系统特定时，数据电文进入该系统后，可以将收件人此次登录浏览到其中任何一份数据电文的时间(或者此次登录该系统的时间)，推定为浏览到自上一次登录之后进入该系统的所有数据电文的时间；如收件人的系统未特定，多份数据电文分别进入属于收件人的任何系统，可以将收件人此次登录浏览到其中任一系统的任何一份数据电文的时间推定为自上一次登录之后进入收件人系统的所有数据电文的到达时间。因为此情形下收件人浏览到所有数据电文已经成为可能，至于是否浏览，则取决于收件人的个人意志，收件人此时的任何行为都将产生相应的法律后果，收件人有义务承担。
根据《
合同法》第
17条“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”的规定，电子要约也是可以撤回的，前提是要约人具有订立合同的意图（前文所述要约构成要件之一）并已经向对方作出意思表示（前文所述要约构成要件之一），撤回的通知在要约之前或与要约同时到达受要约人。然而，电子商务实践中，数据电文的传递速度在正常情况下非常快，同样大小的数据电文的传递速度是很均衡的，计算机系统在到达时间的计算上也相当精确，依据《
合同法》第
16条的规定，所谓的“之前”或者“同时”到达很难实现，因此电子要约的可撤回永远也只是合同法律理论的一种可能性，没有任何实际意义。除非要约人先发出撤回通知，再发出要约――这已经违背了先存在要约，再才能撤回要约的基本法律理论。如果将收件人浏览到数据电文的时间视为到达时间，电子要约从此开始对受要约人产生法律效力，那么，数据电文进入收件人的系统与收件人浏览到该数据电文之间才会存在着或长或短的合理时间间隔，电子要约的可撤回即变为现实，这样规定既尊重了要约人的意志和利益，又不违反鼓励交易、意思自治、社会公平原则。比如，甲在2003年1月1日以电子记录形式向乙发出要约，该要约于当日8时28分28秒进入乙的系统，8时30分，乙要求撤回要约的通知进入乙的系统，乙于当日8时33分浏览到要约及其撤回通知，要约被撤回。
根据《
合同法》第
18条：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”的规定，电子要约也可以撤销，只要它满足了以下条件：1、撤销电子要约的通知由要约人向受要约人作出；2、在受要约人发出承诺通知之前到达；3、以适当的方式作出。根据《
合同法》第
19条：“有下列情形之一的，要约不得撤销：(一)要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销；(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作”的规定，要约人明示电子要约不可撤销或受要约人有理由相信电子要约不可撤销并为履行合同作了必要的准备工作的除外。撤销电子要约的通知到达受要约人的时间认定与要约人撤回电子要约相同，此处不再重复。
（三）电子承诺
电子承诺是指受要约人以电子记录形式作出同意要约的全部或实质性内容的意思表示。我国现行《
合同法》第
21条“承诺是受要约人同意要约的意思表示。” 的规定，电子承诺也在该法的调整范围之内，只要它符合如下条件：1、由受要约人作出并在规定的期限内到达要约人；2、全部或实质性内容与要约一致并以适当的方式作出。因此，笔者认为，在电子商务交易过程中，当一项“收到告知”的内容已经涵盖或具备了上述要件并传达了受其约束的意思表示时，应当具有承诺的效力（前提是要约已经合法存在），反之不构成合同中的承诺，比如当一项“收到告知”仅仅是为了确认电子信息的存在状态而存在时，就不构成有效的承诺。法律、法规另有规定的除外。
根据《
合同法》第
26条：“承诺通知到达要约人时生效。”“采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”可见，该法将合同的要约与承诺的到达时间标准作出了完全一致的规定。笔者认为，此种做法欠妥。那么电子承诺应该在何时视为到达，并产生合同成立的法律效力呢？承诺是由受要约人向要约人作出的，订立合同的意思表示已经由要约人首先作出，承诺是对要约的一种回应，并以此来决定合同是否成立。从鼓励交易原则的角度出发，可以适用本法第十六条第二款“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”的规定，来认定电子合同是否成立。如果当事人在电子合同成立之前要求签订确认书的，根据《
合同法》第
33条“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立”的规定，电子承诺作出后合同并未真正成立，当事人签订确认书之时才是电子合同成立之时。为了防止违背诚实信用原则的行为发生，如果电子承诺作出后，任何一方提出签订确认书是有过错的，并因此造成了另一方信赖利益的损失，应该承担缔约过失责任[20]。如果电子合同当事人之间没有签订确认书的约定，那么，任何一方不得仅仅以未签订确认书为由否认该电子合同已经成立。从该法将签订确认书作为当事人可以自由选择的合同成立方式进行规定，而不是强制性要求当事人必须签订确认书电子合同才成立的角度来看，一方面反映了当时人们对电子合同的普遍忧虑，体现了立法者对电子商务立法的谨慎态度，另一方面也不妨碍法律在未来的适当时候将电子合同直接进行规范。笔者认为，现在已经是法律将电子合同进行直接规范的时候了。
