法搜网--中国法律信息搜索网
政治法的平衡结构——卢梭人民主权的建构原理

  “当人们在大会上提议制定一项法律时,他们向人民所提问的,并不是人民究竟是赞成这个提议还是反对这个提议,而是它是不是符合公意;而这个公意也就是他们自己的意志。每个公民在投票时都说出了自己对这个问题的意见,于是从票数的计算里就可以得出公意的宣告。因此,与我相反的意见若是占了上风,那并不证明别的,只是证明我错了,只是证明我所估计是公意的并不是公意。假如我的个别意见居然胜过了公意,那么我就是做了另一桩并非我原来想要的事;而在这时候,我就不是自由的了。”
  结合他的“被迫自由”的论断(第25页)和关于集会中的公共秩序的法则的目的的论述(第133页),上段引文就不是故弄玄虚了。社会契约规定,全体服从公意的最高指挥,所以反对派和违法者也同意了服从公意;多数决是社会契约的结果,可以宣告公意,也就是说,多数决通过的法律是公意的实在的表现形式。因此,公民是同意了一切法律的。在道德公民的假定下和正确的集会规则下,人们应该凭公共精神投票,少数反对派反对的不是公意,也就不是反对法律,而是对公意判断错误,因此服从多数人同意的法律也就是服从自己的道德意志,是自由的体验。
  卢梭没有忘记指出,“当然,这仍然要假定公意的一切特征存在于多数之中,假如在这里也不存在的话,那么无论你站在那一边,总归是不再有自由了”(第137页)。
  卢梭对提议制定法律时真正的提问和人们到底对什么发表意见的巧妙的再表述(rephrase)把一般看来是主观的意见(subjective opinion)转换为对公意的判断的正确性(objective correctness),由此基本上可以推定,所谓多数决宣告公意即是说,多数人共识对公意的判断的正确率是可以依赖的。因此,用概率原理来解释卢梭便入情入理。
  在多数决的基本准则下,如何根据国家的盛衰程度来安排具体的投票制度呢?这个问题卢梭没有直接论述或归纳,而是长篇累牍地叙述了罗马的公民大会。在这里我们发现许多变通的办法,由于过于繁杂,故此不细述。卢梭还特意提到比例多数。所谓比例多数决就是,在简单多数的基础上,根据讨论的问题的重大程度和紧急程度实行不同的比率。具体地说,主要是两条:一、讨论愈是重大,则通过的意见也就愈应该接近一致;二、所涉及的事情愈是需要迅速解决,则所规定的双方票数之差也就愈应该缩小。前一条更适合于法律,后一条更适合于时务。
  四、维持政治平衡的圣手——保民官
  在理想的意义上,“主权者——政府——臣民”应该是一个平衡的结构,但这个结构又是一个动态的结构,应该不断调整以保持平衡。当人们不能在国家的各个组成部分之间确定一个严格的比率的时候,或者是一些不可消除的原因在不断地改变着它们的比率的时候,有什么办法可以让政治体确立或恢复平衡呢?用物理学的语言来表达,我们通过设置一个什么“装置”(device)既可以帮助恢复平衡,其本身又不会构成政治体平衡的一个破坏性因素呢?这个装置,在政治学和法学上,就是一个机构。卢梭继续使用几何学的隐喻,把这个装置称为新的比例中项。这个机构不是政治体的基本要素,而是辅助性的制度,因而不能增设在“主权者——政府——臣民”这个结构之内。它所承担的任务本身又必须超越于人民和政府之上,这样才具有权威。可是我们如何可能设计一个机构,使之既能具有调节政治体平衡的正当性和权威性,其自身又“形同无物”(借用他形容立法者的措辞,对于保民官,卢梭没有用这个说法)呢?
  卢梭的困境基本上就是我们当代宪法学者费尽了九牛二虎之力来论证,却永远也没有一个完满的理论解决的违宪审查制度的困境。卢梭把这个新的团体称为特殊的行政机构
  (une magistrature particuliere),保民官(Tribunat)。中译本译注说,“本章所谓的‘保民官’,其含义和古罗马的保民官不尽相同,是历史上所从未有过的”(第156页) 。其实,历史上是否有过这样含义的保民官无关紧要,而且卢梭在行文中不仅提到罗马的保民官,还提到威尼斯的十人会议和斯巴达的监察委员会,他的保民官明显地综合了上述几种机构的职能。重要的是卢梭从历史中获得的启发和他从中引申出来、赋予这个机构的那些职能。我把卢梭对这个机构的界定归纳为四个特征:
  第一、 平衡阀的作用。它是法律与立法权的守护者,有时可以用来保护主权者以对抗政府,有时候用来支持政府以对抗人民,有时候又可以用来保持一方与另一方之间的平衡(第156页)。
  第二、 外在性。“这一机构并不和其他部分一道构成共同体”,“决不是城邦的一个组成部分,而且也不应该具有立法权或行政权的任何一部分”(第156页)。因此,尽管它具有重要的作用,但“去掉之后也不会损害体制”(第158页)。
  第三、 超越性或神圣性。“保民官的权限最大,因为他虽然不能做出任何事情,却可以禁止一切事情。作为法律的保卫者,他要比执行法律的君主与制定法律的主权者更为神圣、更为可敬”(第156页)。
  第四、 非永久性。“保民官制如果控制得高明,就可以成为一个良好体制的最坚固的支柱;但它所具有的力量只要稍微多一点,就会颠覆一切的”(第157页)。“要防止如此之强而有力的团体篡夺大权,最好的方法——而这样的一种方法至今还不曾有任何一个政府注意过——就是不让这种团体成为永久性的,而是规定它必须有各种宣告它中断的间歇期”(第158页)。
  维护平衡,其实也就是维持政治体的内在统一性(integrity)。尽管卢梭没有明确使用这个词,但包含了这样的意味。他提出保民官制,就是为防止政治体因为失衡而导致解体提供一个辅助性的制度。在我们谈论违宪审查的时候,我们很少把这种机构上升到政治体的平衡阀的高度来看待,因而容易把它的职能片面化,甚至会因为引入这个机制反而破坏政治体的平衡或加剧本来的不平衡,导致国家的分裂(11)。这个机构卢梭称之为特殊的行政机构,因为卢梭不区分行政权和司法权。在当代的背景下,应该准确地称之为特殊的司法权或司法机构。当然,这种职能不是普通的司法权,更不能因为有些国家把它同时寄于普通司法机关而忘记该职能的特殊性。当我们把保民官类比为现代的违宪审查的时候,可能会遭到一个反对,那就是,违宪审查主要是对抗代议机构的立法的,而保民官制具有对抗人民和政府的职能。应该承认,确实存在一点差异,但是这是一个在主权者缺席的体制中所采取的政治偏向,而不能否定其平衡作用的本质。另一方面,如果我们透过形式的差异来理解审查机构在个案中平衡各方利益时的心理活动的话,我们就会发现,审查机构的任务就是在人民与政府间维持平衡。在观念的层面上,我们是否可以把行政诉讼也作为保民官职能的一部分呢?我认为可以,因为行政诉讼本质上就是通过一个对峙的诉讼结构实现个人和政府的平衡。也许有人会反驳说,这个职能是通过法院的日常运作来完成的,但其实这里隐藏着一个宪政体制的问题:法院凭什么具有高于行政的权威?这个问题也是保民官制面临的问题。
  卢梭讲的外在性固然必要,却难以实现。必要性前面已经叙述过,但无论如何,这个机构毕竟需要落实到世俗社会中。我们可以把它独立出来,就像有的国家设立了宪法法院或宪法咨议会(Conseil Constitutionnel)一样,但许多国家却把这个职能赋予了普通法院或议会。问题是,不管哪种形式,这些机构的设立和人员的产生都是在卢梭的“主权者——政府——臣民”的结构之内完成的,而且这些机构是常在的,因而受制于这个结构的逻辑。这样又引出了下一个问题:既然受制于这个结构的逻辑,保民官如何获得其神圣性和权威呢?我们现代人经常谈论的司法审查的民主正当性就是这个问题。附带说一句,现代关于违宪审查的争论只看到了“主权者——政府——臣民”的制度逻辑对于审查机制的制约,忽视了这种职能本身的外在性和辅助性,而且俨然把违宪审查当成了宪政国家一项基本的制度。
  对于保民官的神圣性的来源,卢梭仅吝啬地说过半句话——“作为法律的保卫者”(defenseur des Lois)。前面还有一个类似的说法,叫“法律与立法权的守护者”(conservateur des lois et du pouvoir legislatif)。我理解这里的法律主要是指(起码必须包括)政治体的根本法,而立法权是指制宪权(constituent power),也就是说保民官是维持政治体根本的秩序规则、调整失衡的或背离了根本规则的政治现象的一个机构。如果我们局限于主权者的法律和日常立法权的话,那么,保民官的作用就极其有限,就成了主权者的帮手,和卢梭的上下文无法对应一致。从职能上说,他确实高于君主和主权者,但是为什么他是神圣的呢?难道他是天国派来的吗?当然不是,我们无法从保民官的产生程序推导出他的神圣性,而只能从他的职能的神圣性,从他所保卫的法律和立法权入手,也就是从根本法和制宪权入手。而根本法和人民的制宪权,如果具有任何神圣性的话,也另有来源,那就是社会契约。于是,真正的推理顺序应该是这样的:因为社会契约是神圣的,所以政治体本身就是神圣的,政治体的根本法和制宪权也是神圣的;因为根本法和制宪权是神圣的,所以守卫根本法和制宪权的机构也是神圣的,甚至比执行法律的君主和制定法律的主权者更为神圣。
  卢梭在《社会契约论》中有几处使用了“神圣”一词。第一卷第一章:“社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利。然而这项权利决不是出于自然,而是建立在约定之上的”(第4-5页)。第一卷第七章:“政治体或主权者,其存在既然只是由于契约的神圣性”(第23页)。第二卷第四章:“主权权力虽然是完全绝对的、完全神圣的、完全不可侵犯的,却不会、也不能超出公共约定的界限”(第41页)。第二卷第七章《论立法者》:“要为人类制定法律,简直是需要神明”(第50页),“他个人的意见之有害于他自己的事业的神圣性”(第52页),“代神明立言”(第54页)。
  神圣是神学的用语,《社会契约论》一开始就把社会秩序奠定在个人意志自由的基础上,反对君权神授,为什么又把社会契约神圣化呢?把主权者神圣化?把法律神圣化?卢梭并不反对个人的宗教信仰,但是社会契约、主权者和法律的神圣性并不来源于一般意义上的个人宗教信仰,那么来源于什么宗教呢?这个源头就是后面他要论述的公民宗教。公民宗教的一个教条就是“社会契约与法律的神圣性”(第182页)。Hilail Gildin由此推出保民官的更高的神圣性和权威:1、主权者制定法律,公民宗教赋予法律以神圣性。主权者可以废除一项法律,但必须遵从关于废除法律的法律,当主权者企图违背自己制定的某项法律时,保民官制肘主权者会议,捍卫法律的神圣性,因而保民官具有更高的神圣性;2、公民宗教包括了社会契约和法律的神圣性教条,但没有关于主权者的教条,因此,主权者制定的法律比主权者会议具有更高的尊严(12)。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章