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法律不是什么?

  第四类法律 的定义试图作跨文化的比较,但却用单一的标准对概念的含义进行界定。某些使用这一标准的这类定义,要么很模糊,要么适用于其他文化类型,甚或两者皆备。这样的标准使其徒劳无功。例如,米歇尔.巴昆(Barkun)的定义写道:“法律是在社会结构中起代表、模式作用的一种可操作的符号体系。”〔18〕既然几乎社会结构的所有领域都用“可操作的符号”来表达(所有符号无论如何都是可以操作的),这一标准是如此宽泛,以至于亲属间的行为、亲属称谓体制、居住模式、社会与政治分层等等,都可进入法律的领域,因而使得这一概念冗赘而无效。与此类似的,拉德克利夫•布朗(Radcliffe Brown)也用一个单一的标准将法律定义为——政治组织社会行使的一种有形制裁。〔19〕然而,在一个政治组织社会中有形的制裁常常适用于法律领域之外,因此这一标准显然不适用于定义法律。而既然马林诺夫斯基(Malinowski)将法律的本质归为一项义务,一项通过期望未来互惠利益的而达成的义务,那么这也是混乱而无法让人接受的,因为这样定义法律过于宽泛,致使其不能适用于绝大多数社会习惯。〔20〕
  最后一类定义包含以一套多元的性质或标准来定义法律的做法。上述几类与这类定义间过渡型的例子是将法律的本质陈述为,将支配地位赋予几个相关标准中的一个。而当这样一种标准不是法律所独有时,这一陈述就会受到非难。因此,弗勒斯虽然承认波汉南有关法律的其他标准(如由有权一方享有之权与有责一方负有之责所组成的约束性义务),但他却正确地指出法律规范的双重制度化的标准(首先是作为习惯,然后才是作为法律领域的一部分)并非法律独有;这种标准也在教育和宗教仪式中出现。〔21〕
  所有那些根据法律性质的多元性而对法律下定义的作者们,都认为法律不能由一个笼统的标准来定义。他们宁愿用一种几个共存于社会现象中的性质那种模式来定义法律。也许最早采用这个多元标准——并且在我的思维中施以最初影响的作者正是十三、十四世纪的评论法学派们。他们对罗马习惯法的定义包含两重性质:longa consuetudo(长期的采用)与opinio necessitatis(必要的观念)。在现代法人类学中,卡尔•卢埃林(Karl Llewellyn)和霍贝尔指出法律存在的四个基本要素:“命令的可强制性”,这迫使个人以一定的方式行事;“地位的至高无上性”,这体现于在与其他价值相冲突时法律价值优先的事实中,“系统性”,指法律隶属于社会现象之组织体的事实;以及“官方性”,其为法律体系赋予了正式的公开性。〔22〕作者称这四种基本要素之和为权威。


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