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法律不是什么?

  第三类法律的概念是随着对有种族中心主义偏见的上述类型概念反面的回应而发展起来。对法律的性质持这种观点的人,拒绝这类带有西方偏见的法律概念,试图通过一些民族之思维架构来理解法律,而他们正在研究这些民族的法律结构。尽管他们声称是追随波汉南(Bohannan),但是他们过于坚持特有的民间法律的概念,使其立场成为典型的文化唯我论(culture solipsism)。由于拒绝分析的概念与理论,他们无法获得一种有意义的、能够跨文化使用的法律理论,从而只能止步于脱节的法律的民间表达。例如,S.J.L.赞克(S. J. L. Zake),他不仅赞成这一程式,而且主张这对“无文字社会术语之使用是无可替代的。”〔10〕他坚持认为,这实际上已经成为文化其他方面(诸如宗教或者社会组织)人类学研究的策略。我不确定他具体所指的是哪些研究,但我想它们可能存在于社会组织领域,在这一领域中跨文化的概念和术语已经产生(如从叔父居、易洛魁亲属制和德拉威亲属制(Davidian kinship system)、推衍法则等)。这些术语的确不属于任何公认的(recognized)民间体系。但赞克犯了两个错误,他没有认识到“法”是一个概念而非现象,〔11也没有将法律与一般的社会控制区分开来。〔12〕他专注于其导师的“民间体系”概念而排斥在科学上更为重要的“分析体系”。因此,他几乎为所有的法律人类学家贴上了种族中心主义的标签,他没有理解霍贝尔(Hoebel)这番陈述的道理:“将每个人的民间体系作为一个终点本身——一个不充分的愚蠢的终点——来接受,……这将阻止任何有用的人类学法学(anthropological jurisprudence)理论的发展。”〔13〕
  相互抵触的法律定义间的巨大差异无疑是造成另一种思潮的原因,这一思潮是由我称之为“法律悲观主义者”们发展起来的。这类学者拒绝为法律下一个总括的定义,并且认为这一壮举几乎不可能实现。雷丁(Radin)的陈述代表了他们的典型观点,他写道:“我们这些学会了谦虚的人已经放弃了为法律下定义的企图”。〔14〕这种想法似乎建立于一个错误的假设之上,这种假设认为法律并非一个概念,而是一种可以以某种方式客观地、绝对地加以定义的现象。〔15〕另一些作者则通过互换地使用概念和现象这些术语而加剧了这种混乱。〔16〕法律代表一个概念,代表由个别的社会现象组成的一个范畴。虽然现象存在于精神世界之外,但范畴却并非如此。它们是精神的构想,在时空上与个体使用者及其构想的使用目的有关。因而,法律概念的合理性不在于其客观存在,而在于其作为分析工具的启发性价值。因此,既然法律的概念并不绝对,既然这个与社会控制相关的现象是一个客观的、非断裂的集合,法律就能够并且已经被以许多方式加以定义。
  再者,虽然在试图确切地定义术语的语义界限的情况下,一个定义便应当是精确,然而实际上的集合使得将所有的现象都置于这样一个范畴之内或之外是不可能的。既然数量不同的各类现象间没有明显的界限也不存在不可逾越的鸿沟,我们就必须认识到围绕这一概念的过渡地带——在这个地带中,几个相邻范畴的判断标准如此重叠,以至于难以判断何者在这一领域占优势。因而,将这种过渡现象置于这一或者另一范畴中都是完全武断和错误的。集合的存在和没有切划分明确的界限当然并未使概念化的进程归于无效;同理,我们发现,虽然说它们之间存在绝对的界限完全是武断的,但是用不同的词汇表示“不同”的颜色还是有必要的。因此,劳拉.纳德(Laura Nader)[在1966年瓦尔腾贝格(Burg Wartenstein)召开的温纳.格伦(Wenner Gren)成立大会上]的陈述——“法学研究兴趣转向的一些迹象,即是表明不愿为法律领域划定严格的界限或者不愿意为寻求法律的一个具有结论性的定义而付出努力”〔17〕——不应当被理解为意味着我们在场的某些人或大部分人拒绝去定义我们用法律指称的东西。法律存在于我们的头脑之外并且只需被发现,从这种意义上说,我确信我们之中任何一个都未曾探寻过法律“结论性的”定义。真正发生的是我们拒绝为一个普遍接受的、唯一适当的法律定义作辩护,或者这本该在大约一百年前就已经发生。然而,我们中的绝大多数已经为读者界定了我们作品中所使用概念,其中就包括了法律的概念。


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