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法律不是什么?

  读者在下文的讨论(源自我未发表的硕士论文〔23〕)中将会发现,我也将权威看作法律的属性之一。然而,我所谓的权威是指能通过有约束力之决定的个体或由个人组成的群体,因而这是一个截然不同的概念。我对权威这一术语的使用更接近于霍贝尔后期著作中的“正式权威”(official authority),〔24〕而非奥斯汀所谓的权威。认识到用多种性质定义法律的有效性,我用了我自己的五个标准。其中之一从其外部以综合形式确认法律现象;其余四者组成其内部特征。
  
  初译于2004年5月蓟门桥畔
  定稿于2006年9月24日天宁寺
  
  
【注释】 作者波斯比塞尔(Leopold J. Pospisil)是美国著名的法人类学家,美国耶鲁大学人类学教授和皮波第(Peabody)博物馆馆长。他在捷克斯洛伐克学习法律,在前西德学哲学,在俄勒冈大学学习社会学,然后在俄勒冈大学和耶鲁大学学习人类学。本文选自波斯比塞尔的著作《法的文化人类学》(The Ethnology of Law)第二章。作者在这章中主要是对法人类学这一新的法学学派对不同的对法律的定义进行分析,得出自己的适合于初民社会的法律概念,本文的题目为译者所加。本译文将原书随文注改为脚注,连续记码。
译者胡昌明:中国政法大学研究生院2002级法理学专业硕士研究生。
 王麟:中国政法大学研究生院2002级法史学专业硕士研究生。
〔1〕 奥维德(公元前43年-公元18年),他的诗在当时非常流行,被认为是古罗马最伟大的诗人之一。
〔2〕 哈特兰德:《原始法》,伦敦,梅休因出版公司1924版,第138页。
〔3〕 里弗斯:《社会组织》,纽约,克诺夫出版公司1924版,第169页。
〔4〕 霍布豪斯:《演进中的道德》,伦敦,查普曼与霍尔出版公司1906版,第80页。
〔5〕 梅吉特:《沙漠民族:对澳大利亚中部 土著的一项研究》,悉尼,安格斯与罗伯特逊出版公司1962年版,第250页。
〔6〕 梅吉特:《沙漠民族:对澳大利亚中部土著的一个研究》,第255页。
〔7〕 拉德克利夫-布朗:《原始社会中的结构与功能:短论和演说集》,伦敦,科恩与维斯特出版公司1952版,第212页。
〔8〕 东南亚菲律宾民族之一,主要分布在吕宋岛北部山区,属蒙古人中马来亚类型。
〔9〕 戴维斯等:《社会与法律:古老职业的新涵义》,纽约,自由出版社1962版,第41页。
〔10〕 赞克:《无文字社会法律体系研究的方法》,未发表的博士论文,美国西北大学,1962年,第165页。
〔11〕 赞克:《无文字社会法律体系研究的方法》,特别是第67,68,157,158页。
〔12〕 同上注,特别是第165页。
〔13〕 霍贝尔:《非洲法的三项研究》,斯坦福大学法律评论第13卷,第432页。
〔14〕 雷丁:《霍菲尔德的重述》,哈佛法律评论第51卷,第1145页。
〔15〕 另参见巴昆:《无制裁的法律》,纽黑汶,耶鲁大学出版社1968年版,第150页。
〔16〕 赞克文,第67-68页,第157-158页;斯蒂文霍温:《西北疆域——基瓦丁地区爱斯基摩人中的领袖和法律》,海牙,乌特格凡日精心出版公司1962,第100-102页,第112页。
〔17〕 纳德尔:《导论》,载纳德尔编:《文化与社会中的法律》,芝加哥,奥尔迪尼出版社1969年版,第10页。
从上文看其实这是作者谈到的第五种法律的概念。
〔18〕 巴昆:《无制裁的法律》,纽黑汶,耶鲁大学出版社1968年版,第92页。
〔19〕 拉德克利夫-布朗:《原始社会中的结构与功能:短论和演说集》,伦敦,科恩与维斯特出版公司1952版,第212页。
〔20〕 书中标注(1934,pp30-43),而书后参考书目中没有马林诺夫斯基该年出版的书,疑是印刷错误。
〔21〕 波安南:《法律与法律制度》,载西尔斯编:《国际百科全书之社会科学》第9卷,纽约,麦克米勒与自由出版社1968年版,第75页;弗勒斯:《无例可循的法律》,芝加哥,芝加哥大学出版社1969版,第5页。
〔22〕 卢埃林和霍贝尔:《晒延方式》,诺曼,俄克拉荷马大学出版社1961年版,第283-284页(初版于1941年)。
〔23〕 波斯比塞尔:《法律的性质》(未发表的硕士论文),俄勒冈大学人类学系,第35-73页。
〔24〕 霍贝尔:《初民的法律》,剑桥,哈佛大学出版社1954年版,第28页。
作者在这本著作的第三章谈到了他对法律概念的主张,他认为法律应该具有权威、普遍适用的意图,权义关系(obligatio) (不能混同于义务)和制裁四种特性,该文已译出,正在校对阶段。


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