法律不是什么？
波斯比塞尔
【摘要】作者在这章中主要是对法人类学这一新的法学学派对不同的对法律的定义进行分析，得出自己的适合于初民社会的法律概念，本文的题目为译者所加。
【关键词】法律 人类学 初民社会 习惯 惯例
【全文】
法律不是什么？
——从文化人类学的角度
[美] 波斯比塞尔 著
胡昌明译 王麟校
在西方文明中，可能很少有一个概念像法律那样引起人们的关注和兴趣，人们不断地尝试着给它下定义，并且激烈地争论着它的本质。依据其不同主要特性的，这些法律的定义可以被归纳成六类。
最古老，也是最为传统的一类定义认为，作为文明演进的成果，法律只在复杂社会，甚至只在分层社会或文明社会中才有。他们认为部落民族（tribal peoples），特别是那些狩猎和采集的部族从未享受过法律的福祉；在这些社会中，规则地遵从（conformity）和社会控制主要是通过习惯的力量而实现的——这一习惯妇孺皆知，无须由部群首领（group leader）或长老会重申、阐明抑或强制实施。作为这一习惯性思维的体现，早在二千年多前，奥维德〔1〕（Ovid）就将初民的黄金时代构想为一个没有法律，没有法官，同时也无畏惩罚的时代——在那个时代人们本能地知道什么是正确的，并且循此而行事。早期的人类学家，诸如E•悉尼•哈特兰德(E. Sidney Hartland)、W•H•R里弗斯（W. H. R. Rivers）和L•T•霍布豪斯(L. T. Hobhouse)都遵循这一习惯性思维；他们曾论及初民惯例的束缚、〔2〕群体的情感〔3〕和司法管理机构的缺乏。〔4〕甚至当代的人类学家也会谈及在狩猎和采集社会中缺少法律制度，一个法律管理的社会似乎应以“明确的基本上人人都遵守的社会规则”〔5〕为特征。但当笔者下文在谈及知识渊博的长者能有效地惩罚那些违反了“基本上为人人所遵守的”〔6〕规则之人的更为具体的条件时，人们就会非常惊讶发现这种归纳却往往不值一驳。
持第二类法律概念的学者不愿意将法律消融在一种无所不包的、全能的习惯之中。他们以源生于西方法律传统的严格标准来定义法律，这种标准使得法律的概念更具普适性，但仍不能在很多初民社会中适用。依循庞德（Pound）的传统，A•R•拉德克利夫-布朗（Radcliffe-Brown）将法律定义为“一种通过有组织的社会政治强制力的系统应用而进行的社会控制，”〔7〕从而得出象加利福尼亚的尤罗克印第安人（Yurok Indians）或吕宋的伊富高人（Ifugao）〔8〕这样的部落中没有法律的结论。由于过分强调暴力，并以人们回应的“非自发性”特征作为法律的明确标准，更晚近的学者冯•登•斯廷霍温（Van den Steenhoven）在谈到加拿大奈茨利克爱斯基摩人（Netsilik Eskimo）时得出了一个与上述定义相似的结论。另外，社会学家F•詹姆斯•戴维斯（F. James Davis）借用西方传统主义者的术语，将法律定义为“与规则之运用有关的社会控制的正式手段，这种规则由政治社会之法院加以解释并强制执行。”〔9〕他几乎从未怀疑过这种狭隘僵硬的法律定义不仅不能适用于部落社会，而且连诸如中国，甚至古希腊或者古罗马这样的文明社会也不适用！
