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TRIPS协议与公共健康议题谈判的成果与展望——评《多哈宣言第六段的执行决议》

  欧盟十分谨慎地提出TRIPS协定第30条解释方案为在特定情况下,允许为出口而生产为应对严重公共健康问题的药品,该药品必须出口至特定的国家。欧盟指出解释TRIPS协定第30条可以免除繁杂、耗时的修改TRIPS协定的程序;而且各成员方可以自由裁量是否采用对第30条的这种解释。与此同时,欧盟提出对第30条的解释必须有严格的前提条件限制:生产的所有药品必须全部出口至已经颁发强制许可的进口国;该批药品只能在缺乏药品生产能力的国家流通;该批药品不允许转出口。[89] 尽管如此,欧盟还是表现出对TRIPS协定第30条条文本身及WTO争端解决机制是否允许对第30条进行这种扩张性解释表示担忧而更倾向于通过修改第31条(f)款以解决第6条款问题。[90]
  2. 修改TRIPS第31条,规定特定条件下的特定产品的出口不适用该条(f)款的规定。[91]
  以欧洲、瑞士等制药大国为代表的发达国家认为,《多哈宣言》旨在解决无药品生产能力而又面临公共健康危机的最不发达国家的困难,因此最便捷有效的办法是对TRIPS协议第31条(f)关于强制许可应主要供应国内市场的需要的规定作一定调整或修改,取消对该药品专利的出口限制条件,使有药品生产能力的国家可将根据强制许可生产的药品供应给没有生产能力而又面临公共健康危机的国家。即可在 TRIPS 中增加下列规定:出口国为进口国的利益颁发强制许可可不适用TRIPS 第31 条(f)等。[92] 欧盟关于《多哈宣言》提案[93] 建议,TRIPS 理事会对TRIPS 第31条(f)陈述的原则,即对强制许可“应主要供应国内市场的需要”的原则引入例外条款,说明TRIPS 第31条(f)不适用于目的是向穷困国家提供治愈严重疾病的药品的强制许可。[94] 
  欧盟该提案指出,增加例外条款的目的是解决那些在经济欠发达而又缺乏足够药品生产能力的国家所带来的严重公共健康问题。但这样的例外条款应慎重起草,要用各种条件来防止其滥用和挪用,保证这种特殊的强制许可符合例外的条件而又不偏离其目的。任何滥用和挪用都将为破坏TRIPS规则打开方便之门,严重伤害权利人的利益并破坏TRIPS协议的基本原则。为此,并要求TRIPS理事会需要进一步讨论和细化以下三个问题:一是不向未遭到严重公共健康问题威胁的国家出口强制许可药品的安全措施;二是到达目的地国家的药品不得再出口,特别是不得向富裕国家再出口的安全措施,以避免为该药品创造“黑市”;三是保证信息畅通,市场透明,以便使其他成员能够获知一个成员是否在使用这一机制的措施。[95]
  欧盟该提案认为,如果不对讨论中“例外”进行这些适当的限制,导致“例外”的滥用,必将破坏人们对TRIPS协议的信心,违背向欠发达或最不发达国家以其能承受的价格提供药品的初衷,并削弱原本愿意对此做出贡献的工业界的支持。欧盟认为,引进本例外条款可使TRIPS具有向欠发达或最不发达国家在许可范围内出口用于解决严重公共健康问题的药品的灵活性。成员可自由决定是否修改国内立法以与此机制保持一致。因而是最具可选性的方案。
  发展中国家认为,从程序上看,如果能够在TRIPS理事会内就TRIPS第31条的解决方案达成一致,该方案在第五次WTO部长会议之前还不能执行,因为对知识产权的任何修改均需向部长会议提交提案[96] 。而根据TRIPS第30条的解决方案,只要在部长级会议和总理事会中有四分之三的多数就足够了。[97] 此外,适用TRIPS第31条(f)解决欠发达或最不发达的国家的公共健康问题时,出口国和进口国都仍需颁发强制许可,程序上太繁琐,也不能有效避免双重收费。
  3. 可通过适用延期诉诸争端解决机制或豁免执行TRIPS第31条(f)的办法来解决缺乏或没有药品生产能力的国家的公共健康危机。
  美国既不同意对TRIPS第30条作权威解释,也不同意修改TRIPS 第31条(f),建议用延期适用纠纷处理程序达到可为进口国的利益出口药品的目的。美国认为延期适用纠纷处理程序,或在《多哈宣言》指明的情况下对出口强制许可予以豁免可以有效解决问题。[98]
  美国在2002年8月TRIPS理事会上认为这是最简便的途径,有法律确定性,不需对TRIPS作修改或权威解释。豁免适用的条件可以预先限定,便捷、可行、透明、法律可靠性强。[99] 美国坚持,专利制度事实上对药物的获取或可及性没有任何影响。例如印度对药品不提供专利保护,印度已经在生产治疗艾滋病的专利药的仿制药。如果真是由于专利制度导致药品的获取或可及性,印度等类似国家的大量出口将很容易获得这些仿制的药品;但在印度和部分非洲国家,事实并非如此。在某些国家,无论专利情况如何,对药品的获得状况都非常糟糕。美国在其提案中并指出,鉴于有一些发展中国家拥有制造药品的技术能力,而这些药品在2005年之前不受专利保护,因此,知识产权理事会指定的快速解决办法应在2005年1月1日以后才能应用到有关情形中。[100]
  发展中国家等认为所谓的延期适用纠纷处理程序或在多哈公共健康宣言指明的情况下对出口强制许可予以豁免不是长久之计,缺乏法律上的预见性。尽管对最佳解决方案有不同意见,成员同意寻求快速、便捷、着眼长远的解决方案,保证政策向无药品生产能力的发展中国家倾斜,同意制定一定措施,鼓励药品提供方有出口的积极性。为如期完成谈判,各成员表示了极大诚意和灵活性,在长达一年的时间内对疾病适用范围、进口成员资格和义务、出口成员资格和义务、法律机制、防止贸易转移措施等进行了细致辩论,求同存异,并在此基础上形成了2002年12月16日TRIPS 理事会主席提案。
  (四) 《多哈宣言第六段的执行决议》的诞生
  根据WTO第四届部长级会议发表的《部长宣言》以及《多哈宣言》的要求, 2003年8月31日,经过1年零8个月的艰苦谈判后,WTO总理事会终于打破僵局,成员方政府一致通过了关于实施专利药品强制许可制度的最后文件,即《关于实施与TRIPS协定与公共健康的决定》。根据这一决定,发展中成员和最不发达成员在国内因艾滋病、疟疾、肺结核和其他流行疾病而发生公共健康危机时,可以基于公共健康目的,在未经专利权人许可的情况下,在其国内通过实施专利强制许可制度以生产、使用、销售有关治疗产生公共健康危机疾病的专利药品 。此项放开治疗艾滋病等药品专利权的《决定》将使WTO贫困成员有望获得廉价药品,有利于其更迅速和有效地控制、缓解公共健康危机。因此,通过此项迟到了整整8个月的《决定》,已成为坎昆会议首要的、也是最为显见的成果。[101]
  四、《多哈宣言第六段的执行决议》的主要内容及其评价
  (一) 《多哈宣言第六段的执行决议》涉及的几个基本问题
  1. 强制许可
  强制许可(Compulsory Licensing)是指在一定条件下,一国政府授权公司、政府机关或其他实体不经专利权人许可而实施该专利。[102] TRIPS 协议中虽未明文写有强制许可,但其第 31 条“未经权利持有人授权的其他使用”为强制许可提供了法律依据。《多哈宣言》也明确规定,成员方在遭受公共健康危机时可以使用强制许可,并对如何使用作了较细致的规定。各国国内立法中也大都有强制许可的规定。[103] 强制许可是对药品专利权的限制,它的实施不仅有利于救治公共健康危机的药品的获得,也对药品专利权人行使其专有权利起到一定的约束、威慑作用。因此,在前述几个案例中有关国家都不同程度地利用了强制许可,将它作为解决公共健康危机极为重要的措施。[104] 今后,强制许可仍将发挥其在协调药品专利权和公共健康维护之间冲突中不可替代的作用。
  2. 平行进口
  药品平行进口是指一国未被授权的进口商从外国专利权人手中购得商品并未经批准而输入本国,而该专利权在此以前已在本国得到了保护,进口商的进口行为是与经专利权人批准的进口行为不同的进口行为。[105]
  关于使用平行进口措施来协调药品专利权与公共健康维护之间的冲突是否合理,可以从三个角度来分析。首先,从公共健康维护的角度来说,药品平行进口措施给处于公共健康危机中的国家带来了获得廉价药品的希望。如果平行进口被认定为合法,那么专利药品就可以在国际范围内自由地流动,而由于专利药品在世界各国的定价大多存在差异,这时贫困国家的病患者就有望获得相对廉价的专利药品。[106] 这也是在南非案中南非政府不惜冒着违反 TRIPS 协议的危险而准许平行进口的原因。其次,从药品专利权人的角度来说,平行进口的存在使专利权人的市场垄断地位遭受挑战,平行进口商在一定程度上瓜分了原本属于专利权人的市场,使专利权人的垄断利益遭受破坏,长此以往将极大地削弱专利权人研发新药的积极性,因此他们极力反对平行进口。[107] 最后,从法律依据上看,TRIPS 协议并未明确药品平行进口的合法性问题。TRIPS第 6 条规定:“在依照本协议而进行的争端解决中,不得借本协议的任何条款,去涉及知识产权权利穷竭问题。”《多哈宣言》第5条(d)规定,在非歧视原则的前提下,TRIPS协议中有关知识产权权利用尽的规定应当使各成员国能够自由地、不受干扰地建立其权利用尽体系。[108] 从这两个规定来看,TRIPS 协议并未明确地表明平行进口是否合法,它将这个问题交由各成员方自行决定。另外,TRIPS 协议第30条规定:“成员可以对授予专利的专有权规定有限的例外,只要此类例外不会对专利的正常利用产生不合理的抵触,以及不会不合理地损害专利所有人的合法利益,同时考虑第三人的合法利益”。这条规定的内在含义是,只要在能保证专利权人的合理利益的前提下,各国政府有权对专利权设置合理限制,但平行进口是否属于这种限制也并未明确。
  3. 贸易转移
  产品贸易转移(Diversion)是指制造商违反合同、法律或法规,将产品销往本应销往地以外的其它市场的行为。[109] 通过贸易转移,第三方可以获得廉价药品以攫取高额利润。药品的强制许可下必须要考虑到贸易转移的问题,这也是发达国家在谈判过程中深感忧虑的一个问题。[110] 而且许多制药公司本身在药品定价是就考虑到不同市场的不同经济状况,给予不同的价格标准。[111]
  从理论上说,通过强制许可生产的药品发生贸易情况的可能有三种,如果根据《多哈宣言第六段的执行决议》,甲国[112] 将根据强制许可而生产的药品出口到乙国[113] ,则第一,甲国可能违反与乙国的合同,将生产出的药品以低于丙国国内市场的价格出口至丙国[114] ;其次,在药物运往乙国的途中,进口商也可将药品运往丙国以获得高额利润;第三,即使药品到达乙国,该国在当巨大的经济利益超过公共健康问题的情况下将药品转售到丙国。[115]
  如果发生贸易转移,就会有违发布强制许可的初衷,不但使急需药品解决公共健康问题的国家得不到应该得到的药品,也会损害制药公司的利益。多哈宣言在这方面没有明确的规定,然而,许多药品生产国的立场是,对于强制许可机制下的药品范围及进口方的范围越宽,则要求有更多的保证措施以防止贸易转移和强制许可机制的滥用,进而在药品的可获性和新药的研发之间寻求一种平衡。发展中国家担心实行保障措施所带来的行政负担和费用过高,因而坚持认为所有这些要求应与资源的可获性和发展的需要相适应,从而不赞同拟想的解决方式的实际应用。它们还坚持,所有这些保障措施不应该对现有的灵活性机制进行任何限制,同时也不应以比TRIPS更苛刻的形式为这些机制的实行提出更加严格的条件。[116]
  (二) 《多哈宣言第六段的执行决议》的核心内容
  1. 关于豁免义务的内容
  根据《执行决议》,凡是生产符合本决议及《多哈宣言》规定的药品,可以豁免TRIPS协定第31条(f)款和(h)款项下的义务,即实施强制许可所生产的药品在符合《执行决议》规定的条件下可以出口,合格进口方实施强制许可时免除向专利持有人支付适当费用的义务。
  2. 关于资格问题
  《多哈宣言》第6条涉及药品资格、进口方和出口方资格三种资格,它们分别指治疗什么病的药品可以被强制许可生产并出口的资格、可以进口廉价的仿制药品的成员方资格和可以强制许可生产并出口仿制药品的成员方资格。


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