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比较法的初认识——概念、性质、方法论

  1、宏观比较和微观比较
  宏观比较与微观比较是比较法研究中的两种密切相关而又有区别的方法,这种划分是与比较法研究在纵向和横向研究及其范围的大小相关的。宏观比较是指不同法系或不同社会制度国家的法律、法律制度的比较。在此,至少有两种情况,第一,相同社会制度国家但属于不同的法系或法律传统的法律之间的比较研究。二是不同社会制度国家的法律、法律制度的比较。微观比较,是指对不同法律概念、规则、制度、部门法等方面的比较,即进行法律概念、规则、制度等方面的细节比较。[13]但在不同法系或不同社会制度之间的微观比较有时是比较简单的,有的是相当复杂的。[14]
  2、规范比较与功能比较
  规范比较又称为概念比较、结构比较、立法比较等。不同的学者又分别称其为概念方法、结构方法、文本方法等。规范比较主要是指对不同国家的法律规范体系的比较或具体法律规范的比较,并且着重研究本国法律制度,例如它的概念、结构、规范、规则等。比较不同国家同一法律部门中的各种具体法律制度、规则的异同。规范比较具有直接和简单的特征。一般地说,只要掌握被比较的各国有关领域内相应的法律文献,即可进行规范比较。通常,规范比较必须具备以下条件:第一,不同的国家具有相同的法律结构。这就是说,被比较的国家法律部门的划分及其法律概念、规则等具有同一性或相似性,使它们之间具有可比性。如果在不同同家之间被比较的部门法律中,法律概念、法律结构等不同,不具有相对应的法律规则、法律制度相比较,则不能进行规范比较。第二,被比较的法律制度、规则在不同的国家中具有相同的社会功能。但是,如果是被比较的国家法律的社会功能相同而法律结构不同,或者是法律结构相同而社会功能不同时,就不具有可比性,也就不能进行规范比较。[15]
  功能比较的理论认为各种不同的法律制度,只要是能够解决相同的实际问题,即适用相同的法律需要.就是可以比较的。功能比较的倡导者德国比较法学家茨威格特和克茨就认为:“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则,由此产生诸如对被比较法律的选择、探讨的范围、比较法律体系的构成等方法论的规则。……在法律上只有那些完成相同任务、具有相同功能的事物才是可以比较的”,“任何在比较法研究中作为起点的问题都必须从纯粹功能角度提出,被探讨的问题必须不受本国法律制度和法律体系中的各种概念的拘束”;“功能主义原理是,人们在从事比较法活动中必须彻底地摆脱其本国法律教条主义的先人为主的观点”[16]功能比较是对规范比较的一种有益的突破……功能比较时一种较高层次的比较法,它要从不同法律的差别种发现不同解决问题的手段。[17]


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