二、比较法的性质
比较法概念的不同界定决定了在其性质的界定上不可能取得一致的看法。对于比较法是法学的一门独立学科还是法学中各学科仅是采用的一种方法,或是一种理念,这是国际范围内的比较法学家们长期以来所争论的问题。从上面的概念中我们可以看出学者对比较法的性质有的认定为方法,有的认为既是方法又是学科。关于此争论有以下三种观点。第一种观点认为对比较法的性质的争论没有意义。英美学者认为强调比较法的有关理论构想是平腐的或无价值的,探讨比较法的性质是过时的。第二种观点认为,比较法只是研究法律的一种方法,否认其具有独立科学的性质。“比较”已经运用于法学的各个分支学科和法律部门的研究,比较法已经没有自己独立的研究对象和范围,当然也就没有自己作为学科的体系和结构。从比较法的功能可以看到它既有其“力量”,也有其“弱点”,而其“弱点”正反证出“比较”只能看作是一种法律的研究方法,比较法确定为方法,并非就不如确定为学科重要。[8]第三种观点认为,比较法不仅是研究法律的一种方法,而且是法学的一门独立学科。如上述大木雅夫的观点。[9]笔者认为,比较法作为一种在不同法律制度间寻找差别和理论借鉴的手段,当在深入对各种法律制度的基本要素进行分析和认识的基础上所形成的系统的理论知识是可以成为一中独立的学科的。为了确立比较法的科学性,就必须把这些微观结果,即构成各个法律秩序的法的基本粒子,即法律规范、原则、概念、制度,集聚组合成一种有机的统一体。[10]即确立比较法法的学科地位。只要这个学科能够有足够的理论支撑和独特的研究方法,那么其独立性就不应受到质疑。
三、比较法的方法论
比较法的方法是比较法学科中必不可少的一部分,也是构成比较法内在性质的一个方面。就比较法所运用的比较方法而言,主要是通过比较来认识和研究法律的—种方法;它通过某种法律现象与另一种法律现象进行比较,深入了解各种法律现象发展的共同的规律性,以及它们各自的特殊性与共性。[11]比较法的方法论,不是指各种比较方法的简单相加,而是指如何运用各种比较手段,进行纵向和横向的比较,采取历史的方法和逻辑的方法,以及探求采用何种结构和体系来处理整体性的比较方法问题。[12]比较法方法论的特征或前提在于:一是要在不同国家或地区不同法律制度间进行比较;二是,比较的法律制度具有可比性;三是,研究在评价的基础上能够对本国或法制的完善有新的认识,新的理念。这是比较法方法运用后的最终目的。在国内比较流行的比较法的方法有以下几种:
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