⑵对DAB成员专业水平的影响。搭便车的行为更可能影响DAB成员的专业水平。即,DAB成员的专业水平达不到市场的要求,按市场选择,DAB制度应被淘汰,但因该制度的建立有其强制性,DAB成员专业水平的提高缺乏市场推动力,由此而导致DAB成员的专业水平较市场的要求总有差距。——这反过来又会影响到DAB成员作出裁决的公正性。
上述问题,可以考虑采取如下对策:
⑴保证DAB成员的独立性。DAB成员库一旦建立,除成员有重大违规行为,建设行政主管部门不得将成员从成员库里除名。建设行政主管部门对于DAB成员的管理,可以参照仲裁委员会对于仲裁员的有关规定执行。
⑵DAB成员应接受评价,这种评价可以由承发包双方自觉地给出,但宜由建设行政主管部门制定统一的评价表格,由承发包双方着实填写。此外,除了成员按有关规定受到处分外,不应有任何其他的关于DAB成员的不良记录。
⑶让DAB成员应接受评价的一种有效措施是:其决定得接受质证。因此,应在承发包双方与DAB成员签订的协议中,明确:DAB成员除应遵守FIDIC合同条款之附件《争端裁决协议书一般条件》第4条规定的义务外,应出庭接受当事人的质询。
三、DAB成员是否应该出庭接受质询?
按第FIDIC合同条款20.6款的规定,“DAB的任何决定都应可以作为仲裁中的证据”。同时,按《争端裁决协议书一般条件》第5条的规定,成员不应“在根据合同进行的任何仲裁中任命的仲裁人面前,被请来作为对任何争端提供证据的证人。”——此两款规定结合在一起,易引起歧义,故有待进一步辨析。
结合我国民诉法关于证据的规定,仅从形式上看,DAB的决定兼有书证、证人证言及鉴定结论的性质。从DAB的决定应该具备的内容以及形成的过程看,DAB的决定倾向于鉴定结论,细析如下:
⑴从内容看,DAB的决定书应包括对事实的认定,以及在认定事实的基础上所形成的结论:决定和建议。(因DAB的决定在一定条件下能成为最终决定,因此,实践中,凡是能形成决定的事项DAB应该做决定,而不是建议。)——这些内容不构成承发包双方争议的事实本身。
⑵从DAB决定形成的过程看,DAB的裁决带有准司法裁判的性质,其目的是要获得专家结论,使争议能够得到及时解决,保证工程建设的效率。若争议未经DAB裁决,则不管是在仲裁或诉讼中,相应的专门提问均需委托鉴定。虽然DAB的决定并不能免除仲裁或诉讼中鉴定的需要,但DAB决定确可在一定程度上和一定的范围内代替鉴定,或使鉴定能更顺利进行。
|