三、参加者的认定须有一定量的违法犯罪活动
最高法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律问题的解释》第三条第二款规定，对于参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。有学者认为，这一规定对于分化瓦解黑社会性质组织，贯彻“惩罚与教育相结合”的精神，具有一定积极意义，但直接作这种规定，似与法律规定相违背。③这是因为，我国刑法理论界一般认为，黑社会性质组织犯罪是举动犯，举动犯是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。④既然行为人的一着手便构成犯罪的既遂，那对参加者的认定就无须建立在须有一定量的违法犯罪活动的基础之上。但这样的观点受到了质疑，有论者主张，在区分行为犯的既遂与未遂时也必须从实质上考察其行为对法益的侵害程度，而不能简单地得出“一着手就既遂”的结论。⑤我们认为，后一种见解是妥当的，因为
刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害与威胁法益，没有侵害与威胁法益的行为，都不得作为犯罪处罚。⑥之所以有论者认为参加黑社会性质组织罪只要一参加就既遂，主要是因为他们将黑社会性质组织的认定与传统黑社会组织的认定雷同化了，正如本文一直强调的是，黑社会性质组织犯罪是一种事后的、以手段证明目的的犯罪形式，从现有公布的案例来看，基本上没有从成立伊始就被定位为涉黑性质组织的，而在传统的黑社会组织认定则可能有这样的情况，如境外为公众所知的黑社会组织在中国境内发展组织，其从成立初始就有可能被认定，正是由于涉黑性质组织与黑社会组织有特征上的差异，所以导致了其在认证方式上的差异，要注意加以甄别。
具体到涉黑组织犯罪参加者的司法认定之上，我们认为需要有一定量的违法犯罪活动作为定性的要素，主要是基于以下方面的考量：第一、涉黑性质组织犯罪的认定必定要依托于组织成员行为特征的认定，而一定量的违法犯罪活动是组织成员行为特征的体现，因此，从这一层面上看，如果参加者没有行为，就不能实现整体评价组织的涉黑性质；第二、一定量的违法犯罪活动代表了法益侵害的程度，如上文所述，涉黑性质的组织有一个起步和发展的阶段，一部分行为人在加入组织时，组织并不具有认定涉黑性质的条件，他们的加入行为也并没有侵害法益，而法益侵害又是犯罪的本质，所以此时就不能认定他们是涉黑性质组织的参加者；第三、解决了实务中证据认证的困难问题，如果行为人仅仅有加入组织的行为，而且这样的加入是一种松散型的，不易被证明的，此时以实施违法犯罪活动为要素，则可以从一个侧面反证其加入行为的存在。
接下来的问题是，笔者所主张一定量的违法犯罪活动，这其中“量”应当如何理解，最高院的司法解释并没有规定，我们认为，如果行为人参加的是有组织的犯罪行为，则以一次行为为已足；如果行为人参加的是有组织的违法行为，则可以参照其他司法解释的规定，以多次行为为已足。
